▲光是修法增加刑度是無法減少虐童案發生，若要產生恫嚇效果，還必須針對行為的構成要件進行調整。（圖／CFP）
近年來，凌虐甚至殺害幼童的新聞日益頻繁地出現在新聞裡前，每每引起閱聽大眾的不捨與痛心。也許是聽到了這股民怨，多名立委於今年再度聯署提案，欲修正刑法第286條對於未滿16歲之人，有凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者之行為者，提高法定刑期（主張增加最低刑期為6個月以上的規定），另增列加重結果犯的規定（主張因而致死者最高可處死刑）。簡言之，立委希望以加重刑度的方式來恫嚇潛在的犯罪人，擴大保障兒少之生命與身心健康，立意良善，值得肯定。
現行刑法第286條第1條的規定為，「對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處5年以下有期徒刑。」以某個實際進入法院的案件為例：「乙某為導正A童說謊、偷竊及偷吃等屢次偏差行為，先於105年8月某日，徒手毆打A童之臉部及身體多處；又於105年9月某日，以皮帶鞭打及徒手方式，毆打A童之頭部、臉部及身體等處；再於105年9月某日，以皮帶、腳踹及徒手方式，毆打A童之頭部、臉部、身體、手腳等處，致A童受有頭面部、頸肩部、背臀部、四肢部、陰部多處挫傷瘀青，以及胸腹部多處挫傷瘀青，合併雙側氣胸及縱隔腔積氣等傷害……」，看到這個案例事實後，多數人都會認為乙某已構成刑法第286條的犯罪。
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然而，按照司法實務見解，刑法第286條處罰的凌虐行為或類似行為，是指具有時間與行為持續性之凌虐行為，且態樣包括積極性之毆打、燒烤、綑綁身體，或消極性之食不使飽、病不使醫、傷不使療等，換言之，「具有時間與行為持續性地積極或消極不人道對待」是構成刑法第286條與否的關鍵。因此，上述案例事實的實際審判中，犯罪行為人前後三次積極性不人道對待，雖然令人厭惡，但是否具有時間與行為持續性，即有討論空間。
而由地方法院的判決結果（士林地方法院刑事判決106年度訴字第327號）可知，法院合議後，無法確認犯罪行為人是持續相當期間以積極不人道方式對待A童，最終僅能改以刑法第277條普通傷害罪結合《兒少法》第112條第1項前段進行判決。法院受限於需要依照法律規定及實務見解以謙益性的思想進行判決，保障每個人的權益，不能擅自擴張何謂凌虐的定義。
回過頭來說，立委提案是希望透過提高刑法第286條的刑度來達到恫嚇效果，但修法方式僅增訂「最低刑度為6個月以上」，以及增列「因而致死者最高可以處以死刑」，縱使修法最後順利通過了，但修正後所處罰的犯罪行為仍然是「施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者」，相較於修法前的條文並未改變。為何不針對刑法第286條所規範的行為態樣有所調整？或是藉由修法進一步闡明呢？
縱使增加刑度的修法提案通過，只要行為的構成要件不變，這些凌虐兒童的個案只會構成「刑法傷害罪＋違反《兒少法》」，還是難以用立委預設的「刑法凌虐幼兒＋違反《兒少法》」來判決。
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