▲真品平行輸入必須是真品及原裝銷售，不能因為覺得凱蒂貓很可愛，買了真品回來後隨意加工再販售，是違反《商標法》。（圖／pixabay）
過年有計畫要出國玩嗎？這裡跟你們說個出國玩要小心的故事：
某甲於2009年3月間前往日本，像很多愛去日本玩的人一樣，他在當地購買了印有「HELLO KITTY」圖案的布匹，這些布料確實都是來自三麗鷗公司的真品。他回到台灣後認為這個圖案很可愛，就自行將印有「HELLO KITTY」圖案的布匹裁剪、縫製成衛生口罩，並以每件新臺幣20元、3件50元之價格，在傳統菜市場的攤位上公開販售，不料卻被警方查獲，並遭檢察官起訴侵害三麗鷗公司的商標權！
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故事裡的某甲聽起來是不是很衰，為什麼明明買的是真品布料，做出來的口罩卻還是侵害了商標權？這其實涉及到《商標法》上的一個概念：真品平行輸入（也就是俗稱的水貨）。
買了真品還必須原裝銷售才行
根據《商標法》第36條規定，只要是由商標權人或經其同意之人讓產品在國內外市場流通，商標權人就不得主張商標權，明文承認了真品平行輸入的正當性（註1）。因此從國外代買水貨進來的人，是不會受到《商標法》處罰的。
至於為什麼真品平行輸入，反而會讓商標權人不能主張商標權呢？這就牽涉到了《商標法》上的「權利耗盡原則」（註2）。
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商標權人（或被授權人）在市場上第一次將商品銷售或流通時，已取得報酬，因此附有商標的商品由製造商、零售商再到消費者間的轉售，我們會認為這等同於權利人已經默示授權使用商標，而商標權已在商品第一次販賣時耗盡。當商品後續於市場繼續流通時，商標權人不得就該商品再主張其商標權，商品購買人得自由使用或處分商品。雖然買了真品，但該商品必須被「原裝銷售」。
這邊稍微解釋一下，「商標」的主要功能通常是用來指示消費者該商品或服務的來源，區別不同商品或服務，使消費者能對使用該商標的商品或服務有基本的認識—比如來自哪家廠商、產地在何處、商品品質如何等，也可透過該商標去搜尋、了解產品資訊。
附有商標的商品，若由商標權人或被授權人於國內外市場交易流通，原則上並未破壞或妨害商標表示出的商品來源及品質的功能，也不會導致消費者混淆誤認，因為該商品確實是來自於原廠商的真品。但光是真品還不夠，法官在判決時還會考量該商品有沒有被「原裝銷售」。
若水貨的進口商，對真品未做任何加工、改造或變更，直接以原裝銷售時，因此不會傷害到相關權利人的信譽，還可防止市場被獨佔、壟斷，簡直可說是自由市場的大勝利。所以在不違背《商標法》立法目的前提之上，水貨進口商也算是得到了商標權人的同意。
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反之，若商品輸入後沒有原裝銷售，被擅自加工或改造，但仍使用同一商標（或在商品的廣告文宣上使用該商標），使消費者混淆、誤認進口商是商標權人或經授權的使用者、代理商、經銷商時，這時就會被認定為是惡意使用他人商標之行為，有侵害他人商標專用權之故意，而適用《商標法》的刑罰規定論處（最高法院82年台上字第5380號判決）。
不能說可愛就可以隨意加工販售
總結一下前面說的真品平行輸入的免死金牌條件：真品＋原裝銷售，必須符合以上兩大要件才能在訴訟中抗辯商標權人應該要惦惦，不能主張商標權。那麼法院在實務上是怎麼判斷有沒有符合條件的呢？讓我們回到「HELLO KITTY」口罩事件來看看。
首先，三麗鷗公司在台灣有沒有註冊商標「HELLO KITTY」指定用於衛生口罩等商品？有！若三麗鷗在台灣沒註冊商標，就代表該商標在台灣是不受到法律保護的。再來，甲在日本買的布料是來自三麗鷗公司的真品。最後，就是有沒有原裝銷售了，法官認為沒有。讓我們來看判決怎麼說，「甲用的布匹，雖為三麗鷗公司授權製造並販售的真品，但也只能證明口罩上之商標文字及圖樣並非甲仿作，之後甲又將該布匹剪裁、縫製成口罩，已經過加工，而與原料布匹已非同一種東西，這就不算『原裝』了；再來甲特別選用該等布匹設計製作口罩販售，就是因為覺得商標圖樣外型可愛，明顯是想利用該商標來達到行銷目的。」
甲的使用行為並未獲得三麗鷗公司同意或授權，口罩也經三麗鷗公司認定為侵權仿冒品，所以甲既然是故意去使用商標又沒有得到三麗鷗公司的同意或授權，再加上並未符合真品平行輸入的「原裝銷售」條件，所以認為甲已侵害三麗鷗公司商標權。
買家純購買不違法，轉賣一樣侵權
「HELLO KITTY」口罩事件的判決結果，可能會違反一般人的直覺，想說材料都買真品了，怎麼還會被認為是侵權呢？這邊就簡單提出一個大原則來判斷商標侵權—「商標的目的」其實就是讓大家知道這個商品是誰做的！
這次事件中的某甲被認定為侵權，法官考慮到他用的是真布，加上惡性不重、獲利不高，犯後三麗鷗公司也不提告訴等原因，輕判他兩個月，但認為某甲的行為「間接影響了我國保護智慧財產權之國際聲譽」。
最後一個小提醒，賣家有問題，那買家呢？買家的單純購買行為並不違反《商標法》，但之後若是打算將侵害商標權的物品轉賣，那可就同樣有侵權的危險囉！
從本案來看，民眾對智財侵權行為的敏感度還不夠高，法官便以此判決傳達保護智財權的決心。最後提醒大家，不要一時不察，誤觸法網，千萬母湯喔！
註：
1. 《商標法》第36條第2項：「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」
2.《商標法》上的權利耗盡原則分為國內耗盡、國際耗盡。國內耗盡是指真品只會因投入國內市場而權利耗盡，若自國外輸入真品仍為侵權；國際耗盡是指將真品投入國外市場，亦造成權利耗盡，他人仍可輸入真品進入國內。我國《商標法》是採國際耗盡原則。
●范其瑄，執業律師，成功大學法律系。以上言論不代表本公司立場。