▲憲法法院的法律續造具有政治性，應注意相關界限，避免權力失衡。（圖／記者屠惠剛攝）
近日隨著大法官釋字791 號解釋宣告「通姦罪」違憲立即失效，終結了這個三十年「傳統」、「進步」價值對立的議題。但這次通姦罪除罪化的方式卻不是以立法院投票通過的方式除罪，而是由大法官變更過去的 554 號解釋，逕自將之除罪。這也讓人想問：憲法法院固然須依法審判，卻是否多少受到政治因素的影響？以下將從「司法院釋字748 號（同婚案）」一窺憲法訴訟中的政治性因素。
不完美的法律體系需要法官接力修築
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過去有論者認為「法律被視為無漏洞的體系」，而所謂法律解釋是「無漏洞的法釋義學」，法律能不假外求，只要透過涵攝推論，就能從規範中得到個案的結論。文字是法律的概念，所以「法官適用法律，須嚴格依三段論法，僅能作機械的邏輯推演」，法官僅是法律的適用者，不能發現或創造法律。
但法律並非一套完美而無漏洞的體系，法律總會需要處理依現行「文義解釋方法」無法處理的社會事實。如果法律未規定，法律體系仍需要對於該社會事實產生評價，因此需要「法律續造」，而法官即為法律續造的負責人之一。
法律續造的場域就是「大法官所為的司法解釋」。大法官和普通法院的法官不同在於，大法官所為的判決具有憲法層級的高度，和普通法院就個案的決定有所差別；換句話說，憲法法院本身若決定進行法律續造，除了在位階上可以拘束立法機關之外，其決定的影響廣泛，更讓它具有高度的政治性。
雖然憲法第63條規定，立法院掌管立法，並藉此形成國家政策的權限，在憲法的權力分配下，立院看起來才是正港的立法機關，況且立法院還有民意做為權力的後盾，更添立法院行使立法權的正當性。司法院大法官雖因「總統提名、立法院同意」而具有間接的民意基礎，但在民意授權的程度上和立法院相比還是有落差。因此，無論是站在「民主授權」或「權力分立」的基礎上，憲法法院的法律續造，仍應注意相關界限，避免權力間過度失衡。
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憲法解釋中的政治因子：以同婚案為例
針對同婚案釋憲，當時的社會氛圍給予執政的民進黨巨大的壓力。在二修《勞基法》後，社會普遍對民進黨執政能力充滿疑問，在野黨除了在國會中輪番炮轟行政機關外，連帶也引發社會要求民進黨履行選舉時對於「婚姻平權」的承諾。
然而，這些聲音其實和部分民進黨支持者意見相悖，因為該等人士在此議題上較為「保守」，也因此造成黨內意見分歧。以尤美女為首的不分區進步派，強烈表達支持同婚的立場，而掌握民進黨立院黨團的黨鞭柯建銘則主張反對同婚入法。
在立院的戰場中，時代力量、部分民進黨委員、國民黨都有自提版本，而民進黨團也曾以「修正動議」的方式表達黨團立場。2017 年2月，就在立法院仍在審案的過程中，大法官突然表達要審查「民法婚姻篇章」是否違憲。立法院擁有民意基礎，多半由立法院先行行使職權展現民意，而司法院這樣「進場」的時機點，可說改變時局，形同政治決斷（political decision）。
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同婚案中的法官造法
2017年5月16日，大法官公布釋字第748 號，在該號解釋文中，大法官認為「民法第4編親屬第 2 章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。」
而該號解釋的理由書也提及：「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。……逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」大法官要求立法院一定要在兩年內立法完成，若未確實完成，將以自己的解釋取代立法。於此，大法官顯然成為本案中的備位立法者。
▲2017年5月16日大法官公布釋字第748 號，宣告同性婚姻合法。（圖／達志影像／美聯社）
除此之外，本案大法官更進一步的將婚姻的內涵解釋為「滿足親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素」，與過去釋字362 號解釋中僅將婚姻制度解釋為一種「社會秩序」，552 號解釋則將婚姻制度定義為「人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長」的社會單位有所區別，因此同樣也有實質立法的意味。
大法官應就困難案件做出判決
法律續造的目的，是為了在困難案件中填補既有的法律漏洞。但就本文的觀點，法律續造其實是在體現其背後所欲傳達的「法律應該要是什麼」的內涵；而司法院大法官和普通法院相比，其「政治任命」的特質，更適合處理「高度政治性」的事宜。
在司法院釋字748 號中，除了在選案的時點充滿政治考量的氛圍，在解釋理由書中更進一步以「備位立法者」之姿出現，以免立法者心存怠惰，並實質抽換婚姻內涵，將原本作為「社會制度」存在的婚姻，重新定義為「滿足親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素」，憲法審判的政治性格嶄露無遺。
就筆者的觀點，司法中的政治性不僅是一種「實然」，更是一種「應然」，法律做為單一的融貫體系，「道德」、「正義」、「法律」、「社會規則」都是此融貫體系中應加判斷的核心事項，尤其大法官必須窮極一切能力，探尋一切規範，就「困難案件」（hard case）做出判決。
大法官具政治性格不必然是件壞事，畢竟「政治性的司法」仍是司法，具有法治特性。司法體制立於本島，和台灣應該是台灣人的台灣一般，「實存」於台灣的司法體制也理當做為台灣民主體制的一部分，也因此擁有政治性格的司法體制，不僅可以健全民主體制，使憲法成為「活的憲法」（living constitution），做為民主實踐的一種方式。
參考資料
1.Ronald Dworkin，《法律帝國》（Law’s Empire）。
2.H.L.A Hart，《法律的概念》。
3.許宗力，〈憲法法院作為積極立法者〉。
4.廖義男，〈司法院大法官解釋之權利救濟功能〉。
5.林建志，〈迎接司法國的到來？以釋字第748號解釋為例〉。