作／黃于珊
黃色小鴨從香港維多利亞港，一直延燒到台灣的高雄、桃園及基隆，創造大量的人潮及可觀的商機，但最近這隻小鴨卻因為廣告人范可欽未經授權而製造、販售「歡樂鴨」、「招財鴨」等產品，引發一場智慧財產權的侵權風波。
風波的起源在於黃色小鴨創作者霍夫曼，認為范可欽未經其同意，就在展場內販售「歡樂鴨」及「招財鴨」產品，且與官方授權的小鴨放在一起販售，可能會讓消費者誤以為這些「歡樂鴨」及「招財鴨」產品也是霍夫曼所設計，因而決定寄發存證信函與范可欽，要求他將這些歡樂鴨及招財鴨產品立即下架，並停止販售。
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關於霍夫曼的侵權指控，范可欽出面駁斥，主張霍夫曼未取得黃色小鴨的著作權或商標權，故其並未侵害霍夫曼的任何權利，而智慧財產局局長王美花亦表示，因小鴨造型的創作性較低，不同造型的小鴨並不會侵犯霍夫曼的著作權，而且市面上所販售的黃色小鴨因造型與霍夫曼的縮小版不同，所以也不會有侵害個別商標權的問題。
針對這場黃色小鴨的侵權風波，本文試著從著作權、商標權、專利權及營業秘密的角度，來分析黃色小鴨的智慧財產權保護。
著作權
范可欽創作的歡樂鴨及招財鴨產品，會侵害霍夫曼黃色小鴨著作權的前提，是該黃色小鴨會受到我國著作權法的保護。
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我國著作權法對於著作的保護，只要符合「原創性」等著作保護要件，於該著作創作完成時起，即受著作權法保護，而無須另外進行註冊或登記。
又所謂原創性是包含原始性及創作性，所謂「原始性」是指該著作為著作人自己的創作，而非抄襲他人的作品；而「創作性」則是指該著作須符合一定的創作高度，且足以表現出作者之個性或獨特性。
因此霍夫曼所創作的黃色小鴨，必須要具有原始性及創作性，才會受到國我著作權法的保護。
原始的黃色小鴨早在西元1886年就已經出現，其於西元1960年代開始用較硬的中空塑膠製成浮水鴨，成為世界知名的浴盆玩具，其原始著作權屬於香港商TOLO公司。
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至於霍夫曼的黃色小鴨則是在西元2007年受法國藝術展邀請時，其與TOLO公司合作並取得改作的授權，將卡通造型的沐浴黃小鴨，等比例把造型放大，做出了他的第一隻充氣大黃鴨，並在各地巡迴展出。
因此，黃色小鴨並非霍夫曼所原創，其所創作的是「充氣大黃鴨」，所以霍夫曼僅對其所創作的「充氣大黃鴨」擁有改作著作的著作權，而不能獨佔黃色小鴨的著作權，任何人只要不是複製霍夫曼所創作的「充氣大黃鴨」，即不會侵害霍夫曼的著作權。
商標權
我國商標權的取得與著作權不同，必須要依法向經濟部智慧財產局提出申請，經審核認為可以作為商品或服務的識別來源，且未與已獲准的商標相同或近似，才可以獲准商標。
本件中，霍夫曼所創作的黃色小鴨，並未向我國經濟部智慧財產局申請商標註冊，因此無法取得商標專用權，除非該圖形已被認為是我國的「著名商標」，否則第三人未經霍夫曼的同意，而將該圖形當作商標使用，也不會侵害霍夫曼的商標權。
專利權與營業秘密
我國專利權的取得與商標權相同，都必須依法向經濟部智慧財產局提出申請，經審核認為有新穎性、進步性及產業利用性等專利要件後，才能獲准專利權。
霍夫曼所設計的「充氣大黃鴨」，要在風吹日曬雨淋的港口裡，維持好幾個星期的飽滿體態，並在風浪中保持平衡，絕對需要精密的工程設計與高超的技術，例如外皮的材質、充氣系統、排水系統及平衡系統等，這些技術都可以申請發明或新型專利的保護。
縱若霍夫曼未對這些技術申請專利權的保護，但他已對其採取合理的保護措施，例如與主辦單位簽訂保密合約等，仍然可以獲得營業秘密的保護。
此外，霍夫曼對其所設計的「充氣大黃鴨」造型，亦可以考慮申請設計專利的保護。
但是因為設計專利亦須具備新穎性、進步性及產業利用性等要件，而該「充氣大黃鴨」的造型是源自於早期的沐浴黃色小鴨，因此審查委員應該可以輕易找到許多與黃色小鴨外觀造型相同或極為類似的前案，而認為霍夫曼的黃色小鴨不具新穎性，因此其要獲准設計專利應該是有難度的。
不過事實上，霍夫曼所創作的黃色小鴨，並未向我國經濟部智慧財產局申請任何專利權，因此無法取得專利權，所以第三人未經霍夫曼的同意而使用其外皮的材質、充氣系統、排水系統及平衡系統等技術，仍不會侵害霍夫曼的專利。
黃色小鴨的旋風不僅為高雄、桃園及基隆等城市帶來觀光的人潮及錢潮，其所可能引發的侵權糾紛，也讓我們對於這些裝置藝術的智慧財產權保護，提供另一個省思的機會。