▲報載柯文哲用測謊來抓內鬼，但誰有權測謊 ? 誰又有義務被測 ?
文／李復甸
報載台北市長柯文哲「私設刑堂」用測謊來抓內鬼，「白色恐怖」引發各界爭議。究竟甚麼是測謊 ? 誰有權測謊 ? 誰有義務被測 ?
測謊係依犯罪嫌疑人從事犯罪行為後，因恐懼法律後果，極力逃避，說謊為其自衛之本能亦為其表徵，其生理必然顯現異常，故由其生理反應之異常研判有無說謊。主持測試之人員操控測試儀器，並輔以各種問卷方式（如ＣＱＴ、ＳＡＴ、ＳＴ等等方法）訊問受測者，即由測謊人員作問卷內容之調查，進而解讀其測試儀器上所顯現受測者之反應。
在作為上，於測試前宜先由主持測試之人員與受測者晤談，並告知測謊之大致流程，期使受測者能處於正常而非因無知致生恐懼之生、心理狀態下受測，以排除影響測謊正確之因素。因此，除須排出受測者是否有疾病、藥物、疲勞、懷孕、環境、少年犯之因素影響外，尚與測謊人員之經驗、對案情有無深入瞭解、是否確遵測謊程序及儀器之精密性等有關。
因此，測謊程序形式要件須具備下列各項要件：須得到受測人之同意配合、施測人員具有合格技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等，茍缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。
最高法院88年度台上字第2936號判決、90年度台上字第3969號判決、九十一年度台上字第1639號判決與91年度台上字第2350號等判決，闡釋甚明。刑事訴訟法第206條第一項、第208條第二項也規定，鑑定報告應記載鑑定之經過及其結果，故測謊鑑定報告就受測前是否同意、其當時身心狀態及意識如何、施測人是否具備專業訓練資格、施測過程中所採檢測方法與題組，及受測人對題組發問時反應之圖型紀錄、測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項均應詳為記載。
測謊的正確性至今沒有定論。影響測謊準確性的可變因素亦且甚多。測謊鑑定須符合以下五項形式要件，才具有證據能力，可以採為證據。即：一、經受測人同意，並已告知可以拒絕受測；二、測謊員須經良好的專業訓練與相當的經驗；三、測謊儀器品質良好，且運作正常；四、受測人身心及意識狀態正常；五、測謊環境良好，無不當的外力干擾等要件。
▲台北市府竟然命令部屬接受測謊，違法侵害人民憲法所保障之人格權與司法權利。
測謊實在不是一般人可以任意完成正確無誤檢測的。國內專職測謊之人才欠缺，測謊鑑定之品質良莠不齊，甚至不同單位對同一受測者之測謊結果大相逕庭者，亦在所多有。司法實務上，經符合五項形式要件，而具備證據能力的測謊鑑定，固得供審判上之參酌，但不得採為有罪判決之唯一憑據，都已成為確定司法見解。
監察院在100年8月16日第1000800325號，因測謊鑑定之準確性備受爭議與質疑，惟法務部卻未訂定相關規範，且欠缺測謊之定罪率統計資料，事涉刑事證據審酌，曾調查瞭解。發現目前法院審判業已大量採用測謊鑑定，並作為刑事證據加以審酌，惟法務部迄今尚未就測謊鑑定訂定相關規範及標準作業流程，以為鑑定人員與偵查過程之依循。
法務部對於透過測謊鑑定，經各級法院採信因而定罪之相關統計尚屬闕如，亦未對未獲院方採信之理由據以研析，無法彰顯與改進測謊鑑定之證據能力。
西元1923年美國Frye v. United States案 中，法院認有關測謊鑑定，專家證人必須有專業科學知識，得以協助發現真實，且必需經專業者認可，並以「普遍接受原則」(the General Acceptance Test)檢視專家證人之鑑識證據。根據該標準，專家證人所依據憑以推論、判斷的科學理論，必須在該特定領域裡已被普遍接受的理論。因為科學換言的理論基礎，既然能受相同專業領域的科學家認同，一旦判決採認作為證據，嗣後也不容易再受挑剔或否定。
而該項審查標準亦於司法實務上被普遍運用達幾十年。至於1993年的Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals案及1999年之Kumho Tire Co. v. Carmichael案，更將「普遍接受原則」更進一步要求提出具體可行的適用或審查標準。因此，司法是非常嚴謹對待測謊。絕不是「你敢不招？來測謊 !」
一般公務長官或是公司主管是無權要求部屬接受測謊檢測的。以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，是刑法所規定的強制罪，可處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。自由權是憲法所保障，更不可能被任何人自願拋棄。民法第17條明白揭示：「自由不得拋棄。自由之限制，以不背於公共秩序或善良風俗為限」。測謊涉及人民「不自證己罪」之基本人權，我國並無任何法律授權執法人員得對人民實施測謊，且對於測謊之「實施之要件、程序及違法行為之救濟」尚無任何法律或規範可資依循，亦查無標準作業程序。
受測謊檢測既不是法律所規定的司法強制，非經當事人同意，還不能強制接受測謊。台北市政府竟然命令部屬接受測謊，其違法侵害人民憲法所保障之人格權與司法權利，已經明顯。
●作者李復甸，中華民國仲裁協會理事長、中國文化大學法律研究所教授、執業律師，以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點，來稿請寄：editor88@ettoday.net
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