▲大法官在什麼情況應該迴避，或許應該從法律的規定及過去的慣例來研究，才不會沒有判斷標準。（圖／視覺中國CFP）
根據報導指出，對於3月24日的同性婚姻辯論，部分民間團體主張，曾經表達支持同性婚的大法官，皆應該迴避而不應參與解釋的做成。否則，將是一個違法的解釋。
這樣的說法似乎不無道理，筆者也相當同意，即便大法官於解釋憲法係採抽象法規範審查，而沒有形式上個案的當事人，然而為捍衛解釋之公平性，也確實有納入迴避制度的必要。因此，在此次的辯論中，黃瑞明大法官便因配偶提案同性婚合法草案而迴避，便為適例。不過，若真要討論大法官在什麼情況應該迴避，或許應該從法律的規定，以及過去的慣例來研究，才不會淪於各說各話而沒有任何判斷標準。
目前真正規範大法官迴避的法令，在司法院大法官審理案件法及憲法法庭審理規則第4條。前者在第3條規定，「大法官審理案件之迴避，準用行政訴訟法之規定。」而行政訴訟法又有準用民事訴訟法之規定。簡單來說，整理憲法法庭審理規則、民事訴訟法及行政訴訟法要求的迴避，係以法官跟案件的「當事人」有一定關聯為前提，例如法官跟原告是配偶，或者是法官曾是被告的律師等等；或是有事實足認法官有偏頗之虞。
根據最高法院判例，所謂有偏頗之虞，指「對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者」。可知，要認為有偏頗之虞，除了前述與當事人有一定關聯之外，也可能是因為案件的勝敗使法官有獲利機會，而有迴避之需要。例如現任的黃虹霞大法官以前曾擔任律師，若是黃大法官以前的當事人來聲請釋憲，便會構成前述的迴避事由，而有迴避之必要。
此外，以往大法官為追求解釋之公平性，亦有主動請求迴避的往例。例如，在做成真調會合憲性的司法院釋字第585號解釋，便因為當時真調會條例於立法過程中，立法院曾向司法院詢問該法是否適合增加法官保留機制，時任司法院院長、副院長的翁岳生、城仲模大法官對此曾以院長及個人名義回覆，而主動請求迴避。當時大法官全體並未認為翁岳生、城仲模大法官依法須迴避，但仍尊重二人意見。其次，在做成NCC合憲性的司法院釋字第613號解釋中，彭鳳至大法官也因為與當時的NCC主委蘇永欽為夫妻關係，而主動迴避該案的審查。
由上可知，無論就法律規定或就以往前例，要求大法官迴避主要仍是以大法官是否會因與當事人有所牽涉而偏頗，或是因為案件結果受有利益來判斷。而此次的同性婚釋憲，無論是聲請方台北市政府的代表人、祁家威先生及其聘用之訴訟代理人，或是機關方的法務部、內政部及萬華區公所的代表人或代理人，皆與大法官間沒有任何親屬或是其他關聯。而本案標的：民法第972條，無論是否宣告違憲，也不會導致任何一位大法官有所獲利。就這點來說，黃瑞明大法官決定請求迴避，狀況實與以往相似：依法雖無必要，但尊重個人決定。也因此，依法而言，委實看不出包含在黃瑞明大法官在內的大法官有應予以迴避的法定事由。
▲同性婚姻辯論，部分民間團體主張，曾經表達支持同性婚的大法官，皆應該迴避而不應參與解釋的做成。
至於部分人士主張，過去曾有表達支持同性婚姻看法的大法官皆有迴避之必要。此一主張無非是認為，法官應該為了自己的法律見解而迴避。然而，這個說法不僅沒有現行法作為依據外，更會讓法律制度無法運作。試想，若總統提名一位曾有諸多偉大論述的勞動法大師擔任大法官，並經過立法院同意，依照前述部分人士的見解，該勞動法大師反而不能就勞動法領域的釋憲案表示意見，那麼提名該大師的目的何在？況且，依照該部分人士的見解，過去曾有表達反對同性婚姻看法的大法官，是否也應該迴避？尤其，此一說法倘若成立，將導致法律工作者為避免被要求迴避故不再表達任何見解，這種寒蟬效應除了無助於民主社會的多方討論及辯論不同觀點，也導致未來對大法官進行審查產生嚴重的困難，因為沒有過去的意見而無法確知大法官的智識及價值觀。質言之，因為法官過去的法律見解要求迴避，是一個絕對弊大於利的說法。
那麼，遇到法官法律見解與我不同，難道只能投降嗎？以筆者從事法律工作的經驗來說，唯一該做的，就是以自己的能力及所有知識，說服法官調整或改變法律見解。如果我們相信世上有所謂的真理，那麼全力迎戰、正面對決，答案就會水落石出。
●周宇修，執業律師，哥倫比亞大學法學院訪問學人、公益法律全球研究網成員。關注人權議題，參與台灣及國際公益NGO成員之人權策略擬定與推廣。以上言論不代表本網立場。88 論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor88@ettoday.net
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