大法官在今年5月間做成釋字第748號解釋，認為同性婚姻合憲，要求立法機關在兩年內依解釋意旨完成相關法律之修正或制定。10月12日，同性伴侶向戶政機關申請辦理結婚登記遭拒的案件，高等行政法院撤銷原處分，認為戶政機關不得拒絕登記申請；但同時，由於目前沒有同性婚姻相關的法律依據，因此也駁回原告要求戶政機關應立即登記的申請（新聞參照：快訊／釋憲後首起同婚案！女同志登記被拒 法官撤銷原處分）。簡而言之，戶政機關雖然不可以拒絕登記，不過同性伴侶想要辦理結婚登記，兩年後再來吧。
這個判決結果頗令人困惑：既不准戶政機關拒絕結婚登記申請，又不准人民去辦理登記，那現在，想要結婚的同性伴侶到底該怎麼辦？
釋字748號解釋認為，民法有關婚姻的規定沒有納入同性婚姻是違憲的，要求立法院在兩年內，修訂或制定與同性婚姻相關的法律。這種宣告違憲的方式一般被稱為「定期失效」，是大法官擔心如果一部法律被宣告違憲後立即失效，立法院又不可能立刻制修訂相關新法，為免法律產生空窗期，擔心「法安定性」受到影響而發展出來的違憲宣告方式，稱為「定期失效」，是大法官還滿常使用的違憲宣告方式。
其效力在於，法律雖然被認定違憲，但在大法官訂的期限內，這部法律仍然可以照常適用，所以宣告違憲當時還在爭訟中的案件，法官還是可以依照原本違憲的法律為裁判。為什麼都已經被宣告違憲了的法律還可以用？這是大法官衡量公平正義及法安定性的結果，大法官認為還是法安定性重要些。不過，如果法官在公平正義的考量下，拒絕適用該違憲法律，仍然是可以接受的；也就是說，在大法官所訂的期限內，法官可以自由心證選擇是否適用被宣告違憲的法律。
正因為如此，才會形成這份判決看起來極為莫名其妙的情況：因為大法官已經說同婚合憲，戶政機關不能不登記，但是現在沒法律，所以人民也還不能去登記。最高行政法院認為，這是法律空窗期的結果，但這是立法者沒有立法／修法的問題，不歸我管。
釋字748號和其他被宣告定期失效的解釋有一個不太一樣的地方在於，其他大部分的狀況，縱使定期失效，法律仍然是被宣告違憲的，所以如果直接失效，在新法出爐前，可能會導致政府機關遇到相同情況卻沒有法律可以適用的情形；但釋字748的標的，即民法婚姻相關規定本身並不違憲，而是「沒有適用到同性婚姻」這部分違憲，民法相關規定仍然合憲。所以理論上，政府機關在適用法律上應該不會遇到無法可用的情形。麻煩的是，這號解釋留了一條尾巴：如果兩年內沒有修法或立法完成，可以依民法婚姻相關規定辦理結婚登記。反面解釋的意思就是，請想結婚的同性伴侶再等兩年，現在還不能登記。因此從現實面來看，高等行政法院的判決理由與釋字748號的意旨是相符的。
▲大法官不願將婚姻的內涵細分出與異性婚姻相同及相異處，把民法婚姻章全扔給立法院處理，是職責上的怠惰。（圖／視覺中國CFP）
事實上，民法有關婚姻的規定分成很多部分：訂婚、結婚、離婚、婚姻的一般效力、夫妻財產、子女、扶養義務等，廣義上還包括繼承。仔細核對下來可以發現，除了爭議最大的「與子女間血親／繼親之認定」外，其他部分不能，也不應該因為同性或異性婚姻而有所不同，因此就其他部分，是完全可以直接適用現行民法規定的（只要把「夫妻」這個用語代換成「配偶」，其實就可以解決，而這只是名稱的問題）。因此有關結婚登記的辦理，既然沒有正當理由讓同性及異性伴侶為不同的處置，直接適用民法當然不會有問題。
只因為子女相關制度目前尚未建立，無視婚姻制度還有許多重要性不亞於生養子女的其他功能，同性伴侶得在法律明明違憲的情況下，被迫多等兩年才能結婚—基於這樣的想法，高等行政法院這個看來頗為矛盾的判決，無法讓支持同婚團體接受，也不是不能理解了。
不過，問題的產生並非出在個案判決，主要癥結還是在大法官解釋本身。大法官不願將婚姻的內涵細分出與異性婚姻相同及相異處，把民法婚姻章全部包裹起來扔給立法院處理，我個人認為是職責上的怠惰。這或許是大家對婚姻存在的目的的認知有所差別，許多人認為婚姻制度最重要的目的在於製造利於生養後代的環境（簡單講就是傳宗接代），我不否認這個目的的重要性，但是隨著時代的演進，連異性伴侶都已經不把這個當成結婚最重要的目的了，同性婚姻是否存在，為何一定要以子女關係的建立這個問題的解決作為前提？748號解釋為德不卒，對於支持同婚的我而言，還是頗感遺憾。
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●郭怡青，德臻法律事務所合夥律師、婦女新知基金會常務董事。以上言論不代表本公司立場。
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