▲司法院因應司改國是會議決議，提出《國民參與刑事審判法》草案，國民法官能看也能判，讓刑事審判因全民參與而去除鍵盤法官或民粹審判弊病。（圖／司法院）
回應【尤伯祥律師 哀哀被告：簡評司法院《國民參與刑事審判法》草案之證據開示（一）至（四）】
拜讀尤伯祥律師【哀哀被告：簡評司法院《國民參與刑事審判法》草案之證據開示（一）至（四）】（以下稱尤文）針對草案所定證據開示制度的批評，對於尤律師雖然主張陪審制，仍熱心參與模擬法庭並積極進行制度檢討的熱忱，至感敬佩，但因文中若干部分對於草案及法制內容的理解顯有誤會，筆者前於司法院刑事廳服務期間，曾全程參與國民參與刑事審判法案研議工作，因此，謹提出以下一些意見，以茲澄清。
首先，尤文稱草案廢除「辯護人閱卷制度」，改以「證據開示」代之，就是很嚴重的誤解。原本《刑事訴訟法》第33條有關「辯護人在法院閱卷」之規定，並未有任何改變，僅是因為國民參與刑事審判採取「卷證不併送」（學說上亦稱為「起訴狀一本」）的前提下，要求檢察官於起訴之際，不得一併將卷證資料送交法院，故在審判程序之證據調查程序前，辯護人到法院閱卷，也還沒有辦法閱覽到檢察官尚未提出於法院的證據，但此時自然就會產生辯護人無從事先知悉檢察官所舉證的內容，而無法事先準備攻擊防禦策略的問題。因此，在採行卷證不併送制度下，才有必要另外以「證據開示」作為配套，以確保辯方也能事前掌握檢方預定舉證的內容，擬定出證與主張的策略（另一方面，檢察官也可能透過請求辯方開示證據，事先擬定攻防策略），並且使法院得以根據檢辯雙方的出證與主張策略，完成聚焦於爭點的審理計畫；同時，也使辯護人在檢視檢察官預定提出的證據以外，有機會事先閱覽檢察官未提出的其他證據。由此而知，草案規定與尤文主張最大的不同，並非在於草案「否定或廢除」「律師閱卷權」的存在，僅是在於採取卷證不併送以後，要如何使辯方於實際調查證據前，事先知悉檢方蒐證成果這部分，是要採取「分階段開示證據」，抑或採取尤文所主張的「一次性全面開示證據」的問題而已，就此點必須先予辨明。
又從《國民參與刑事審判法》草案所定證據開示的內容來看，是以日本三階段證據開示制度為參考原型。簡言之，就是將原本檢察官起訴時的偵查卷證，區分為用來證明被告犯罪的證據（第一階段，草案第53條）、彈劾前述證據的證明力證據（第二階段，草案第57條）及與被告、辯護人主張相關的證據（第三階段，第59條）等，而分階段開示，跟現在辯護人到法院一次閱覽檢察官所提出全部偵查卷證的制度，有所差別。
舉殺人未遂的案例來說，檢察官既然要證明被告有殺人未遂的事實，必須在起訴後無條件的向辯方開示證明被告犯罪的兇刀、被害人的警偵訊筆錄、目擊證人的警偵訊筆錄、被害人的診斷證明書、案發現場圖這一類不利被告的證據；如果辯方認為這些證據中某些證據有可信性有問題，就可以在敘明對象和理由後，請求檢察官開示可以用來彈劾第一階段證據的證據（例如在本例中，有另外的目擊證人的說法與檢方開示的證人說法不同時，就可以請求檢察官開示該證人的筆錄）。到此為止，由於檢察官用來證明被告犯罪的證據和反證，都已經開示給辯方，所以草案要求辯方必須表明答辯的內容（第56條），這也是分階段開示具有意義的地方。如果辯方認為光彈劾檢察官提出的不利證據還不夠，而提出被告只有傷害犯意、當時不在場或精神異常等主張，而檢察官偵查卷證中有可以支持被告這些主張的證據時，辯方也可以在敘明對象和理由後，請求檢察官開示（例如本例中，辯方主張被告只有傷害犯意，並請檢察官開示偵查卷證中可以證明此主張的證人筆錄等）。以上是草案「三階段」架構的簡要介紹。
從前面的介紹可知，尤文中對於草案的三階段內容，明顯誤解。三階段的第一階段不是尤文所講的「任意開示」，也不是草案第51條的規定。草案第51條雖然明定檢辯雙方可以在審前相互進行聯絡的機制，但這樣的規定只是為便於辯護人就訴訟關係事項與檢察官、法院聯繫處理之法律規定，並不是「任意開示」的規定，只是檢辯可藉此機會自行任意性的開示。
事實上，在日本所謂的「任意開示」，顧名思義是檢辯雙方可以不依照三階段開示的法定，不待他方請求，就自行開示與案件相關的證據，並非法律規定，而是實務自行發展出來的運作模式，這與草案第51條所規定的審前聯絡機制無關。而且，草案只是說明如果檢辯雙方在審前進行聯絡時，可以自行為任意性的開示。雖然，尤文批評構想過於天真，但在日本實證經驗上，大部分的案件多由檢察官進行任意的開示，所以對於與案情有關的證據真正會依三階段來執行者，只是極少數的案件。從日本自2004年實施後的統計資料及實證經驗也可以發現，一般案件多經任意開示且少有爭執，且實務上早已靈活運用開示制度的現象（參考司法院第十次國民參與刑事審判法案研議委員會會議資料編號4：日本2004年新證據開示制度的運作分析）。在此部分，尤文所提到對於辯方不爭執事項，檢方不必為了證明而聲請調查證據等語，更是對於《刑事訴訟法》所定證據裁判原則的誤解，因為檢察官的舉證責任，不會因辯方不爭執而免除，而仍必須開示相關證據及舉證。
其次，為何要將原本可以一次性開示給辯方看的偵查卷證，分成三次？主要原因是我們現在的閱卷制度，是基於由法官、檢察官及辯護人三方都看卷，然後在法庭上參與調查證據、認定事實過程的職權調查體制的訴訟結構而來，但為了改成讓法官保持中立（也就是尤文中提到的排除預斷），並且由檢辯攻防後認定事實的當事人進行訴訟體制，讓辯方知道偵查卷證內容的制度，就必須像採行當事人進行體制的日本、美國，做一些調整。因為既然是由當事人攻防、法官保持中立判斷角色的結構，仍要求檢察官像現在一次把偵查卷證都讓辯方知道的話，惡意的被告就有機會在看完全部卷證後，勾串證人或製作虛偽的書面，而揑造一個跟卷證內容完全不矛盾、檢察官已經來不及舉證反駁的事實脫罪；嚴重的話，甚至可能去威脅、利誘、恐嚇對他不利的證人，甚至湮滅證據，這樣就會影響到真實的發現。
另外，檢察官最初為了偵查犯罪而蒐集，但後來才發現跟起訴事實無關而附在偵查卷裡的其他人隱私、個資等，也會無端被曝露。所以，草案仿效日本的立法例，分成三個階段來開示證據，讓檢察官篩選掉不必要的證據，並要求在檢察官開示用來證明被告犯罪的不利證據和反證（也就是第一階段和第二階段的證據）後，被告必須表明答辯的主張，以避免上述的弊害。
尤文中只提到律師無調查權，蒐證能力上無法與檢察官相提並論，引進證據開示制度必然會嚴重弱化被告的防禦能力，令其在武器不對等的狀態下受審等語，但卻沒有提到現行制度下已有保護被告的機制，與對檢察官舉證程度的要求。我們別忘了，在無罪推定原則下，檢察官的舉證必須是超越合理懷疑程度，這是跟行政訴訟或是民事訴訟中很不一樣的地方，被告在訴訟中有權保持緘默，檢察官則必須透過被害人的陳述、事後能蒐集的有限證據，儘可能還原案發時的真相而起訴，如果在審理中不能證明到超越合理懷疑程度，即使檢察官認為被害人確實受被告傷害，法院亦不能為實現正義，就判處被告有罪。因此，證據開示制度應整體考量上述正反利益，以兼顧防禦權和發現真實為目標。分三階段開示證據，就是藉由「分次」開示的方法，依序讓被告知悉與案情有關的卷證，以圖避免前述弊害的發生。如果在國民參與審判案件還是採取像現在一樣的一次全面開示制度，因法官不閱卷，又加入一般非法律專業的國民參與審判，就可能會因為爭點及證據無法有效聚焦，與案情無關的證據及爭點大量進入審判程序中，讓國民法官難以形成心證，進而影響到判斷的正確性。
尤文中認為，採行這樣的方式可能會讓檢察官有機會藏匿對被告有利的證據，可能有侵害被告訴訟權的違憲疑慮。其實，即使是在現行的卷證併送制度下，檢察官也未必將所有偵查中蒐集到的證據資料附進偵查卷宗或將所有偵查活動作成紀錄附卷，因此，所謂一次性全面閱卷，就不能說是防止檢察官藏匿對被告有利證據的有效擔保；就此，草案規定了即使現在閱卷制度也沒有的「交付證據清冊」制度（草案第54條），就是為了防止這樣的疑慮，只要不是記載於清冊上有滅證、勾串或危害安全之虞，檢察官都必須把偵查卷證中的證據一一造冊，如果檢察官以上述理由不記載時，則要使辯方知悉（草案第54條第3項），辯護人並可以向法院要求命檢察官交付完整的清冊（第60條立法說明一）。
事實上，如果直觀的認為，檢察官就是會藏匿有利於被告的證據，那在現行一次性全部開示的情形下，顯然也可能發生此問題，而且辯方恐怕根本無從得知；「交付證據清冊」的規定，反而可以在開示過程中使辯方瞭解檢方持有全部卷證項目，減低發生藏匿證據疑慮的可能性。另一方面，證據清冊也可以作為辯方請求開示第二階段和第三階段證據時，說明請求開示對象的索引，解決尤文中所擔心「說不清開示理由」或「難以特定請求對象」的問題。
至於草案要求辯方請求開示第二階段與第三階段證據需表明理由，其目的主要是為防止惡意的被告，做無窮盡的「證據探索（fishing expedition）」，亦即被告知道自己沒有什麼抗辯的理由，所以乾脆就通通請求檢察官開示，等到看完全部卷證之後，再來看怎麼鑽現有證據的漏洞，故要求表明理由，就有防止前述弊端的功能，以免喪失分階段開示的效果。至於表明理由的方法，只要從形式上足以判斷所請求開示的證據確實於判斷檢察官證據證明力具重要性，或與辯護人或被告主張相關，而為準備防禦所必要，就已經足夠，這在草案第55條、第59條均已舉例說明，絕無尤文所述難以運用的問題。
▲《國民參與刑事審判法》草案中，由於卷證不併送，法官只能憑雙方當事人的主張來整理爭點，以決定有無證據能力及調查必要性。（圖／視覺中國CFP）
另外，尤文中舉美國法制為例而作為批判的根據，亦值商榷。譬如，有關檢方開示義務的聯邦最高法院一系列的判決，主要是為防免檢察官刻意隱匿有利被告證據的特殊情形，但常態性運作時防止弊端的機制，尤文卻沒有提及。像是尤文中提到的Jencks v. United States案，聯邦最高法院雖然肯認檢方有開示控方證人先前陳述的義務，但該判決的重點，是在強調檢察官開示檢方證人先前陳述的時點，必須是在證人主詰問程序終了後才需要開示，以避免審前開示可能造成惡意的被告去勾串、恐嚇證人的結果，但尤文中並沒有提到這點。換言之，美國法在保障被告受開示權利的同時，也沒有放棄防止被告對檢方證據進行干擾的規範。
文中所提到1970年的Williams v. Florida案，其重點也不在闡述被告的不自證己罪特權，而是聯邦最高法院肯定佛羅里達州有關「不在場抗辯通知（notice of alibi）」制度的合憲性，換句話說，就是肯定被告有向檢察官開示此類抗辯的義務，但尤文中也只用於強調不自證己罪原則。因此，文中所舉的案例內容，似乎都用在闡述作者本身的意見，並沒有作整體性的說明與評估。而聯邦最高法院在United States v. Nobles案，則肯定被告對檢察官開示證人先前陳述的義務（後來與Jencks v. United States案的要旨，分別規定在聯邦刑事訴訟規則的第12.2條及第26.2條，而實定法化，但這樣的案例內容，就不被尤律師所青睞）。由上述案例可見，美國法上所規範的證據開示制度，是一種檢察官與被告「雙向性（reciprocal discovery）」的開示結構。
尤文中也認為草案第57條之制定有誤，因為辯方證人訪談紀錄是基於「工作成果理論（work product doctrine）」或「律師當事人保密特權（attorney-client privilege）」，而無須開示。然而，「工作成果理論」是為了保護律師為準備訴訟進行職務活動所得的成果，其思考根源於下列考量：一、禁止輕易利用他方當事人努力成果之怠惰行為，使各當事人作為法律專業人士，得各自盡最大之努力；二、鼓勵雙方當事人無虞自己之努力成果為他方所知悉，而充分進行案件之調查與檢討；三、保護法律專業人士智慧活動之利益；四、保護法律專業人士準備訴訟所必要之隱私；五、防止法律專業人士不願書面化而導致職務活動水準下降，確保正確而有效率的辯護活動；六、維持律師角色之品位，避免發生律師本身活動或記憶之內容成為爭點而出庭作證；七、促進雙方當事人有條理地提出法律主張之公共利益（Feldman, The work product rule in criminal practice and procedure, 50 U. Cin. L. Rev. 495, 502-03(1981).）。從上述工作成果理論的意旨來看，如果尤文中所說訪談紀錄是工作成果的主張是正確的，那基於相同解釋，檢方證人之警偵訊筆錄，也應該是工作成果理論的範圍，而毋庸開示。這部分，也不能以檢察官具有強大偵查權限作為差別待遇的理由，已如前述。至於，「律師當事人保密特權（attorney-client privilege）」，則是存在於律師與客戶（即被告）間，目的在藉由此項特權鼓勵客戶向律師為「全面而坦率（full and frank）」的陳述，以便於律師提供直接的建議及有效率的代理（Upjohn Co. V United States, 449 U.S.383, 389(1981)），與辯方證人訪談紀錄的開示，明顯無關。事實上，檢辯雙方證人的先前陳述，除早為前述聯邦最高法院判決所肯認外，1980年新增的聯邦刑事訴訟規則26.2條立法說明，也提及「本規則與諾布斯案一致之立論，是為設計將被告證人先前陳述之開示，與依金克斯法案（Jencks Act）檢察官證人先前陳述之開示，置於相同法律立足點（The rule, consistent with the reasoning in Nobles, is designed to place the disclosure of prior relevant statements of a defense witness in the possession of the defense on the same legal footing as is the disclosure of prior statements of prosecution witnesses in the hands of the government under the Jencks Act）」（Notes of Advisory Committee on Rule 26.2 (1979).），明確肯定兩者具有同等的開示義務，尤文的見解，並不正確。
再者，日本法上也沒有規定律師有調查權，但草案第57條所仿效的日本《刑事訴訟法》第316條之18第2款（被告辯護人聲請證據調查之證據開示），也明定辯方有開示證人供述要旨的義務。回到實務現場，由於卷證不併送體制下，法官只能憑雙方當事人的主張來整理爭點，以決定有無證據能力及調查必要性，如果辯方不開示辯方證人先前陳述給檢察官，卻又向法院聲請調查證據，檢察官要如何表示有無調查必要性的意見？法院又如何能判斷檢辯雙方各自主張的理由，何者較值得採信？即使認為有必要性而進入調查，對該證人的反詰問又要如何實施？再者，要求辯方開示訪談紀錄，已經是在檢察官先開示前兩階段的證據之後（草案第53條、第55條），辯方已完全知悉檢方打算如何舉證證明被告犯罪，辯方聲請傳喚的證人，當然也不會是對被告不利的證人，如何會發生尤文所謂「檢方利用辯方開示資料證明被告有罪」的情形，令人不得其解。
最後不得不再予以說明的是，草案第53條規定，檢察官第一階段即負有開示義務的內容，包括所聲請傳喚之證人先前的全部供述筆錄，使辯護人在準備程序中即得以檢使證人先後全部陳述之內容、變遷情形，無論從其範圍或開示時間點而論，對辯方的保障，顯較日本法或前述美國聯邦最高法院之要求更高。尤文以聳動文句批判草案決策「違憲又恣意」，顯然悖於事實，且有混淆視聽嫌疑。
尤律師在業務繁忙之餘，仍關心國民參與審判新制及我國刑事訴訟未來發展，對於草案提出許多具體建議，固值感佩，可惜對於本草案三階段開示的內容有所誤解，又未窺盡美國制度中包含防禦權保障與弊害防止的全貌即提出批評，就此筆者難以贊同，特予回文澄清。
●陳思帆，台北地方法院法官。以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點，來稿請寄：editor88@ettoday.net
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