▲自行錄音、錄影等取證行為，若不涉及違法，如其內容具備任意性，原則上即無證據排除法則之適用，可作為證據。（圖／資料照）
近年來由於影音設備普及化，再加上拍攝技術的巧妙有時根本令人無法察覺，所以出現越來越多的私人自行蒐證情形。舉例而言，實務上出現許多配偶因為懷疑另一方外遇，因此在對方可能出入的場所，架設針孔攝影機等器材偷拍，蒐證地點包括工作場所、住宅、車上或旅館等等，最後再以此等證據向法院請求損害賠償或離婚，甚至對於小三或小王提出通姦罪告訴。
在上開情形下，未獲他方同意之錄音及錄影究竟有無證據能力，遂成為案件審理時之關鍵所在。就此而言，學者指出法律上創設證據排除法則之目的，最主要的理由是為了抑制警方的違法取證行為，但如果是屬於私人間的蒐證，縱使構成不法，私人亦可透過民事求償或刑事追訴方式以達到嚇阻效果，因此證據排除法則應僅適用國家違法取證之情形；至於私人不法取得之證據，原則上無須排除。但亦有學者認為應進一步區分不同的情況，例如私人如果是以強暴、脅迫等非和平方式取得相關陳述紀錄，極有可能因此產生虛偽陳述，此時即應排除其證據能力。
實務上，如係屬於刑事案件，法院曾多次明確指出，公權力違法取證與私人違法取證，兩者之本質不同。簡單的說，偵查機關「違法」蒐證，之所以應適用「證據排除法則」，是為了有效遏止違法偵查，亦即在訴訟程序上透過證據的排除，使人民免於遭受國家機關違法偵查之侵害，並防止政府濫權，以保障人民之基本權，因此具有憲法上之意義。但是，私人不法取證則係由私人發動，並非由公權力為之，而私人非法取證之動機，或是來自對「國家發動偵查權之不可期待」，或是因「犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性」，因此有蒐證上之困難，且對方私人亦得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴等機制，無須藉助證據排除法則即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅將使被告逍遙法外，且私人尚需面臨民、刑事訴訟之訟累，結果反而失衡，且私人自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之證物，如其內容具備任意性，原則上即無證據排除法則之適用，自可作為證據。
但是，如果私人是故意使用「暴力、刑求」等方式，而取得被告之自白或證人之證述，因其違背任意性，且有虛偽不實的高度可能性，且基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，此時應例外排除該證據之證據能力（參照最高法院97年度台上字第734號、103年度台上字第419號刑事判決）。
實務見解並進一步闡明，對於私人錄音、錄影行為所取得的證據，當然應遵守刑法與《通訊保障及監察法》之規範，違反相關規定取得之證據，應予以排除。然而，刑法第315之1條第1款、第2款係分別規定，「『無故』利用工具或設備窺視、竊聽『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」、「『無故』以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，而《通訊保障及監察法》第29條第3款則規定，「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」。因此，倘若對話之一方是為了保護自身權益，及蒐集對話他方犯罪之證據，並非出於不法之目的而無故錄音，且因所竊錄者係對話之一方，對於他方而言，其秘密通訊自由並未受侵害，所取得之證據即無「證據排除法則」之適用。
此外，我國包括《通訊保障及監察法》中關於取證程序或其他有關刑事偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並無明文。因此，被告於與竊錄者對話中，如果曾經自白犯罪，而其自白於錄音當時並非出於強暴、脅迫、利誘等不正方法，且與事實相符者，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，仍應承認其具有證據能力（參照最高法院98年度台上字第1440號、103年度台上字第419號刑事判決）。
至於在民事訴訟實務上，法院曾經指出，談話錄音內容如果非屬於隱私性對話，亦無刻意降低音量或採取其他方式以避人聽聞之情形，且他方之陳述亦是出於自由意思，並無受到不當誘導或有截取片段之情事，倘對話內容又涉及當事人之權利甚鉅，如果沒有錄音存證，將來即有不能舉證之虞，則可認為錄音是出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，所紀錄之內容即有證據能力，應可憑信（參照最高法院105年度台上字第858號民事裁定、94年度台上字第2001號民事判決）。
值得特別注意的是，曾有法院援引憲法上的「比例原則」作為判斷標準並進一步指出，在民事訴訟程序，兩造立於公平地位，於法院前為權利之主張與防禦，就證據取得與提出並無不對等之情事，因此證據能力之審查密度，應採取較寬鬆的態度，非有重大不法情事，否則不應任意以欠缺證據能力為由，援用證據排除法則。
以通姦案件為例，隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，兩者發生衝突時，應以憲法之比例原則為審查標準。亦即法院認為，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱密方式為之，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，即應視證據之取得是否符合比例原則而定。
▲通姦罪應否除罪化，多年來雖有廣泛討論，但在通姦罪尚未修正或廢止前，當事人仍會面臨不知道所取得之證據能否使用之窘境。（圖／翻攝pakutaso）
實務上曾經發生過一件真實案件，當事人主張為證據方法的錄影光碟，是自屋外經由開啟中的窗戶，透過遠距離鏡頭拍攝錄影而來，法院認為其方式並非直接將攝影機器置入，或以身體侵入方式，對具有高度隱私之居住場所，如臥室、浴室、以窗帘覆蓋之房間為之，是其侵害手段係選擇最少侵害方法為之，而符合必要性原則。再者，不法行為人之行為，如得由屋外任由他人透過開啟中窗戶予以觀察得知，自不能禁止被害人依自然觀察方式，透過機器攝影以保存有利的證據，換言之，權衡其手段目的，並未過度造成隱私權之損害。因此，當事人以錄影光碟內容為證據方法，符合比例原則，法院不能以證據能力欠缺而排除此等證據（參照臺灣高等法院94年度上易字第243號民事判決）。
但是，同樣是援引比例原則，卻有實務見解認為，隱私權應優先於婚姻關係受保障，理由在於婚姻關係主要目的之一，在於夫妻各自得藉由此關係之存在，尋求人性尊嚴、人格發展之更進一步圓滿狀態。換言之，人性尊嚴與人格發展之獨立存在，實係維繫婚姻關係之主要基石。於婚姻關係成立後，雖由法律之規定或夫妻之約定，雙方均受到部分拘束（如不得違反忠貞義務等），但隱私之維持既屬於維繫人性尊嚴、人格發展所不可或缺，亦為維持婚姻關係之必要條件，從而應具有較維持婚姻關係圓滿，有更基本的重要性。是以，企圖以侵害配偶隱私權的方式來維護婚姻關係圓滿之權利，手段已與目的相違背，而違反比例原則。
我國目前仍設有通姦罪，甚至在《刑事訴訟法》中明定，對配偶撤告者，其效力不及於「相姦人」。學界對於通姦罪應否除罪化，多年來雖有廣泛討論，但在通姦罪尚未修正或廢止前，當事人仍會面臨不知道所取得之證據究竟能否使用之窘境。但是，應否適用證據排除法則乃是屬於法律層次，夫妻間信任基礎之破裂，以及在情感上所承受之痛苦，在絕大多數案件中均非法律所能彌補。雖然，「舉證責任之所在即為敗訴之所在」，但即使未經同意取得之證據可在訴訟上使用，最終亦因此獲得勝訴判決，但原告在訴訟過程中恐怕早已傷痕累累，而不若一般案件勝訴時，內心所贏得之真正喜悅。
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●劉昌坪，理律法律事務所合夥律師，律師研習所講師，台灣行政法學會副秘書長、臺北市政府國賠委員、訴願委員、新北市政府法規委員。以上言論不代表本公司立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點，來稿請寄：editor88@ettoday.net
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