▲《政府採購法》中的不良廠商制度，機關將被列為拒絕往來廠商，1至3年不得投標公共工程，卻沒有規定情節重大之要件。（圖／Pixabay）
政府採購公報於2015年11月25日以擅自減省工料情節重大為由，刊登中央大學為不良廠商停權3年，原因在於該校通訊中心主任陳錕山接農委會計畫未結案，帶著國土及國安等極機密情報棄職到大陸的國家重點實驗室任職。該校90％以上教師可能與陳素昧平生，但3年內皆不得以該校名義接政府委辦計畫，慘遭魚池之殃！
《政府採購法》第101條是我國採購法之獨創，但影響廠商權益卻極為深遠，工程界長期抱怨這是條惡法，前工程會許俊逸主委也認為過於嚴苛，應進行修法。
行政院會2017年10月12日通過採購法修正草案，對判定是否為不良廠商，應以比例原則為判斷，且刊登採購公報前應予陳述意見機會；又增訂廠商代表人、代理人、受雇人等因故意或過失而觸犯第101條第1項，推定為該廠商之故意或過失，但廠商若已善盡監督管理義務，則可免責。
現行《採購法》第101條第1項第9、12款規定，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：9.驗收後不履行保固責任者；12.因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」。
政院修法版本：「9.驗收後不履行保固責任，情節重大者；12.因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者」，就廠商違約情形增列「情節重大」的要件。工程會2007年4月16號函謂：不良廠商刊登公報之要件，除違法外，尚須有重大違約之情形，例如故意或重大過失，且應考量《行政程序法》之比例原則規定，倘遇違約情事一律刊登公報，即與立法目的不符。
立委吳思瑤2018年3月30日在立法院提案修改同條款，修正內容與政院版完全相同。她指出現行規定對不良廠商之認定，沒有規定情節重大之要件，致機關遇有廠商違反條款情形，欠缺裁量空間，無論情節輕重一律嚴處，不符比例原則；再者，一律刊登公報實為不妥，應就個案性質妥為考量。
情節是否屬於重大？筆者建議，修法後應再於採購法施行細則增訂判斷標準及適用類型，即機關得於招標文件載明情節重大之認定標準，尤其解除、終止契約的歸責原則。例如民眾抗議、土地徵收等，其原因歸責難以界定，也須審酌廠商出於故意或過失、履約情形及損害嚴重性等因素綜合考量。機關常受限於政治壓力及公務單位保守心態，對責任歸屬往往和廠商解讀不同。此次修法，增列應以情節重大為不良廠商認定前提，對於法律明確性、行政行為明確性，以及優良廠商參與公共工程、拯救目前營建業不景氣，實有助益！
至於條文中之「可歸責於廠商事由」，指廠商欠缺履約意願、能力或嚴重未履行契約義務。早期工程會函釋係指「全部可歸責於廠商」，於有可歸責於招標機關，則無本款之適用。工程會於2002年7月17號函釋，不再採「完全可歸責於廠商」概念，採《行政程序法》第7條比例原則之適用，以對事實與法規二者間是否具有該當性為個案客觀判斷，筆者深感贊同。惟工程會函釋屬法規命令，建議應有更明確之運作機制，且邀請相關專家、業界代表參與，將其公開透明化。
不良廠商制度是營建界抱怨連連的條款，廠商如犯該條款，機關可列為「拒絕往來廠商」並刊登政府採購公報，可能遭1至3年的停權處分，不得投標公共工程。當被刊為不良廠商後，即使尋求行政救濟，因停權處分已開始執行，就算最後勝訴，處罰也執行完了，並無實益！
沒有比例原則的現行條款無異是射程過廣的連坐法，幾乎只能處罰到員工多、工程多的大公司，一旦被停權營運便深受影響；反而小公司被停權後，可再借牌投標，影響較小！何況條款沒有明載「情節重大」四個字，形成大錯、小錯都受同樣處分。
但修法版本中何謂情節重大常會流於主觀認定，建議應於施行細則增訂情節重大之認定標準，不會有執法上因人而異之別，也才不會違背《政府採購法》之提升採購效率與功能，確保採購品質的立法目的。
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●蘇南，國立雲林科技大學營建系教授，交通大學土木工程博士，中正大學法學博士，中國政法大學法學博士。以上言論不代表本公司立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點，來稿請寄：editor88@ettoday.net
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