▲大法官去年做出第748號解釋，認為民法不許同性結婚違憲，此後針對同婚要修民法或立專法等討論熱烈。（圖／路透社）
本文架構建立於＃748的架構下，因此若認為＃748並不是有效的憲法解釋，就可能要之後另外提出再釋憲聲請以為補充。
根據新聞報導，繼愛家公投三案決議通過公投門檻後，中選會於近日公布平權公投的核對狀況，兩案也分別有43萬餘份合格連署書，預估將可順利通過第二階段門檻並合併於年底大選一同投票。
在年底的公投提案中，同時出現了同性婚姻以民法規範，以及同性婚姻以專法規範兩種命題，但究竟什麼是專法呢？
所謂的專法，其實也就是我們常聽到的特別法，有些時候，立法者會發現現有的法條雖然可以處理大部分的問題，但有一部分出現無法處理的情況，或者基於事件的特殊性，必須要在現行法以外，另外再特別立法規範時，立法者會選擇以特別法的方式來處理。
舉個例子來說。《民法》有「法人」一節，專門規範各類法人的權力能力等，但法人又分成各種不同的類型，像是財團法人、社團法人等等，每一種類型又有不同的分類，僅單靠《民法》短短的幾條，並沒有辦法完整地規範每種法人的樣態。因此，政府針對「公司」這種法人，另外訂了《公司法》這部《民法》的特別法來規範各種公司。但公司中「上市櫃」的股份有限公司，由於性質特殊，加上涉及經濟秩序的維護，而較其他公司有更嚴格規範的必要，無法與一般公司適用相同的法規，因此又另外訂立了《證券交易法》來規範。我們可以說，《證券交易法》就是《公司法》的特別法，而《公司法》及《證券交易法》就是《民法》的特別法。
此外，在憲法增修條文載明政府在教育文化等方面，應給予原住民族更多的保障、扶助以後，政府也修訂了各種專門適用於原住民族的法規，例如《原住民族工作權保障法》等，以給予較一般人更多的權利。這種優惠性的立法，通常也會以特別法的形式來訂立。
又好比參加政府考試錄取的公務人員，除了有依憲法而受保障的權利以外，同時也會因得到這些權利而必須負擔一些義務，因此制定《公務員服務法》的特別法，來規範政府與公務員間的權利與義務關係。
由上面的論述可以發現，相較於普通法，特別法的出現是因為普通法無法妥善規範，或者政府針對特定事項要給予特殊的權力，或要求負擔更多義務時，才會使用。也就是說，受專法規範的事項與一般規範的事項間，就必須要有差異性。
回到同性婚姻為什麼不應該立專法呢？首先，讓我們複習一下大法官在釋字第748號解釋的說法好了。雖然大法官在最末段確實有說，「同性婚姻以民法或以專法規範屬於立法者的立法形成自由」，但是大法官也說了，「立法者在立法時，應該要給予同性婚姻與異性婚姻相同的保障」。
再來，必須先與大家建立一個觀念，那就是婚姻與其他親屬關係應該要分開來討論，而大法官在748號解釋中，也確實僅有在討論同性兩人間的婚姻契約，而並未討論後續有關子女、收養等的問題。因此，本篇論述及本次的公投主要訴求也都聚焦在「婚姻契約」中。
如果同婚要立特別法，通常必須原本的法律已不足以規範同性婚，或者是政府對於同性婚需要給予特殊的保障或特別的權利限制，才有立專法的必要性，否則沒有必要疊床架屋，另訂專法。
然而，從748號解釋中大法官的態度及同運團體的訴求可以發現，同性婚姻並不需要給予更多的保護，也就是說，目前民法的婚姻架構就足以保障同性間的婚姻關係，而不需要政府再多給予優惠。因此，同婚專法並不屬於優惠性法規。
其次，在僅單純討論婚姻契約的狀況下，同性婚姻與一般的婚姻除了對象的差異外，基本上都是「兩個人共同建立的親密且排他的永久結合關係」，本質上與異性婚姻並沒有差異，這也是大法官在748號解釋中的立場。因此我們可以知道，兩者若本質相同，也沒有需要特別規範的內容，當然也不需要特別法。
最後，一定會有人主張特別法也可以給予限制，也就是說，另立一個有部分限制的同婚專法，就可以符合立專法的條件了。但說出這樣的想法前，748號解釋就已經明確說明同性婚應與異性婚擁有相同的保障，因此，若對婚姻的保障、範圍等做出限制，勢必就違反了748號解釋的意旨，自然也就不能再訂一個限制性的特別法。
在748號解釋的架構下，由於同性婚姻並沒有本質上無法適用異性婚姻規範的問題，也不需要政府給予特別的保障，更不能給予劣於異性婚姻的保障，因此政府在立法時以上述三個理由另訂專法是不適當的。（本文轉載自法操FOLLAW）
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