新聞報導（請見新聞連結），林男吃完薑母鴨後要將機車牽往停車格，路上被攔停，拒絕酒測還被開單。這個新聞可以切成三個問題來看：1.牽車算不算「駕駛」？「酒牽」跟「酒駕」一樣嗎？2.不想酒測可不可以拒測？3.警察有沒有義務回答人民的問題？
首先，牽車算不算「駕駛」？別說人力牽車了，像是「坐在車上吹冷氣」、「滑行駕車」、「遇檢停車」，到底算不算「駕駛」，到底能不能罰？這其實都是跟酒駕有關所產生過的爭議。
怎樣算駕駛行為？我國法院大概可以分成兩類判決：不啟動派、啟動派。
不啟動派 的判決認為，所謂的駕駛，就是讓交通工具可以在路上移動的行為，即便引擎沒有啟動，只要有轉動方向盤或是煞車，就構成駕駛行為。像是下坡時關閉引擎滑行，或是駕駛中熄火讓車子慣性移動，雖然沒有啟動引擎但仍可操控移動車輛，這就算是駕駛。假如這個時候有喝酒、被酒精影響，就算酒駕。（參考新北地院105年交字386號行政判決與高等法院105年交上易字第288號、台中高等法院98年交上易字第161號刑事判決）
而啟動派的判決則認為，駕駛行為是指「汽機車發動引擎行駛」，或是引擎已發動、保持隨時可控的狀態，這時候才有處罰的必要。因此，如果引擎未發動、用人力牽車，就不算駕駛，就不構成酒駕。（參考花蓮地院101年度交字第6號、新北地院101年度交字第60號行政判決）
以我看到的判決資料來說，不啟動派的判決比較多，因此，就算你是用人力牽車、引擎未發動，去打訴訟也滿有可能會敗訴的。
法院的邏輯是「最大程度保護人民」，無論如何，喝了酒就是「連車都不要碰」，避免發生各種奇葩的車禍案件（像是被酒後滑行車撞到，這真的很難發生）。但我是覺得這樣太過嚴格，像是前面所指的吃了薑母鴨後去牽動機車，說真的並不會有一般酒駕超速、無法注意路況的危險性，但就怕牽車者喝酒後頭暈而自己摔傷。用酒駕去罰手動牽車者，其實有點失當。
再者，不想酒測者可不可以拒測？拒測的起手式，基本上是看「有無危害／有無危害可能性」。警察攔停必須遵守《警察職權行使法》第8條，只能攔停「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」的交通工具。在沒有危害／危害可能性的情況下，攔停是違法的行政處分，人民可以拒絕。
但以酒駕來說，即便你已經停車開始步行，警察還是可以攔你下來進行酒測。過去曾發生一個案子，某人酒駕後將車子停在停車格，準備去搭捷運，但在前往捷運的過程中被攔下來進行酒測。他主張自己沒有在駕駛中，警察酒測違法。但法院認為，不論人民是故意規避酒測，或是真的暫停駕駛，只要警察有確認先前有飲酒並且駕車的事實，停車後仍可進行酒測。（參考桃園地方法院105年度交字第58號行政判決）
▲無論如何，喝了酒就是「連車都不要碰」，以免酒駕爭議。（圖／視覺中國）
如果新聞的事實是像這個桃園的判決，那麼警察攔停可能也合理。雖然當事人正在牽車途中，如果他先前如果有在駕駛，並且被認定有危害或是飲酒，那麼牽車中攔停似乎還是合法的。
最後，警察有沒有義務回答人民的問題？警察其實是要履行一些「告知義務」的。依照《警察職權行使法》第4條，警察行使職權時應該告知事由，根據警政署「取締酒後駕車作業程序」中，警察進行酒測應該先詢問當事人是否有飲用酒類或類似物（以及間隔時間），作為提供等待時間或漱口的判斷，酒測結束也應該告知檢測結果，如果人民不服結果也應告知並委婉說明。
最重要的是告知「拒測」的法律效果。如果警察沒有告知拒測的效果就開單，人民是可以去打訴訟請求撤銷罰單的。像是臺北高等行政法院103年度交上字第95號行政判決，提出了大法官釋字第699號理由書，就判監理所敗訴，因為該案的警察在開出拒測罰單以前，沒有善盡拒測效果（罰鍰、吊銷駕照）的告知義務。
我猜警察說自己沒有回答義務，應該是針對「牽車算不算駕駛」的部分，這一點也許他說的對，畢竟這是個法律問題，可能要留待法院才能解決。但我是覺得口氣真的不太好，畢竟開罰的人是他，拿出「牽車算駕駛」的函釋、判決或是指導原則來給被開罰的人看，都比「有事去跟法官說」來得好。（本文轉載自律師談吉他粉絲頁）
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●雷皓明，喆律法律事務所主持律師，原文刊載於律師談吉他粉絲頁及LAWPARTNER。以上言論不代表本公司立場。
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