▲在刑事司法扮演關鍵角色的鑑定制度常受到忽略，而實務常見的機關鑑定問題很多，無需具結及出庭作證最常為人所詬病。（圖／視覺中國）
在刑事司法扮演著極為關鍵角色的鑑定制度，卻往往受到忽略。因現行制度的不完備，對於司法機關的委請鑑定，受委託的專家往往視為畏途，就會轉向機關鑑定。只是實務常見的機關鑑定，卻有諸多問題，而有著廢除的檢討聲浪。
鑑定報告是否具有證據能力，須從形式與實質面來判斷。就形式面來說，即是讓鑑定者於鑑定前具結，可以刑法第168條的偽證罪防止其為虛偽陳述。而就實質面而言，即是要求鑑定者針對鑑定事項，須具有專業的能力與證明，且對於所使用的鑑定儀器或方法等，亦須有精確性，並依照公認的標準程序進行，以保證鑑定結果，不會因人、時、地而改變，可讓其他專業者有為檢視的可能性。更重要的是，為了保障當事人的防禦權，鑑定者更有出庭接受交互詢問之必要。但這些對鑑定報告的嚴格要求，卻有落實上的困難。
關於鑑定人的選任，除可由自然人擔任外，亦可委由機關或團體為鑑定。但於自然人的人為鑑定時，因需出庭具結，並接受交互詰問而常被拒絕，尤其醫學鑑定最為常見。而於機關鑑定的場合，目前《刑事訴訟法》並無需具結及出庭作證之明文，究其原因，應在於委由機關、醫院或學校等鑑定時，因非屬自然人，無具結的可能。
但有疑的是，就算委由機關鑑定，仍須由自然人來執行鑑定，則擔任此工作者為何無需具結？如此的錯誤思維所影響者還不止於此，因在委由機關鑑定而無具結的情況下，關於實際鑑定者為誰、是否具有專業能力等，也往往無法從鑑定報告中得知與檢驗。
更糟的是，根據《刑事訴訟法》第198條，得選任鑑定人者，除法官外，亦承認檢察官有此權限，卻無給予被告等同的權利，有違武器平等原則。甚至在偵查中，檢察官若委任機關鑑定，既無需具結，且依《刑事訴訟法》第208條規定，將來鑑定報告是否以言詞提出，必須讓實施鑑定者出庭，也完全委由法官裁量。若驟然將一個未經具結且未受交互詢問檢驗的鑑定報告，直接承認其有證據能力，而非傳聞證據，即便是現行司法實務的普遍作法，卻不代表其具有正當性，亦暴露現行缺陷。
為了解決機關鑑定的問題，或可考量引入美國的專家證人制度替代。依據現行制度，被告方並無自行委任鑑定的權限，因此與檢察官形成不對等，故專家證人的引入，亦可將傾斜的槓桿拉平。但是若引入專家證人，則關於鑑定費用及出庭的費用，必由當事人自行負擔，這對弱勢被告不公平。若果真如此，勢得將法律扶助涵蓋於內，只是當國家未能增加補助法扶的經費，要將法扶涵蓋至此，實有困難。此外，目前鑑定機構多屬公性質，到頭來還是得求助於公機關的鑑定，則與現行制度恐只有五十步與百步的區別。
也因此，欲引入專家證人來取代機關鑑定，實須為刑事司法制度的整體配套，非一蹴可及。故於現階段的當務之急，就須修正《刑事訴訟法》第208條第1項，對於機關鑑定，不能僅以書面提出，而須由機關代表人或實施鑑定者，出庭接受交互詰問。
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●吳景欽，真理大學法律系專任副教授、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社理事、台灣陪審團協會理事，著有：《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。
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