▲馬英九洩密案二審有罪判決遭撤銷發回，有罪與否，將決戰高等法院更審。（圖／記者張一中攝）
記者吳銘峯／台北報導
前總統馬英九遭控教唆洩密案，一審無罪，二審逆轉有罪，改判刑4月。案經上訴第三審，最高法院公開抽籤分案，經過合議庭審理後，在3日撤銷二審有罪判決，發回高等法院更審。依照新修正的《刑事訴訟法》，只能撤銷發回一次，之後不得再上訴；亦即高院的更審，將是把馬英九定罪的最後機會。
本案由台北地檢署於2016年3月間起訴，北檢認為馬英九要求前檢察總長黃世銘，對前行政院長江宜樺、前總統府副秘書長羅智強再度報告偵查中的機密，涉嫌教唆洩密等罪，提起公訴。而一審台北地方法院女法官唐玥，獨任審理後，認為馬英九的行為，主觀、客觀上均該當教唆洩密的構成要件，但因馬英九行使憲法44條規定的「院際調解權」，阻卻教唆洩密違法，因此判決馬英九無罪。
檢方上訴二審，全案於去年5月宣判，高院認為馬英九並非行使「院際調解權」，不能阻卻違法，因此逆轉改認定馬英九有罪，判刑4月，得易科罰金12萬元。高院還痛批馬英九，身為國家元首，深諳法律專業與行政程序，但卻未能恪遵法紀、輕率予以洩密，「顯然不足為表率」。
馬英九上訴第三審，最高法院審理後，7月間公開抽籤分案，交由刑六庭審理。全案於3日作出判決，最高法院撤銷馬英九有罪判決，發回高等法院更審。最高法院撤銷理由中指出，二審判決並未具體載明馬英九以「口頭轉述」給前行政院長江宜樺與前總統府副秘書長羅智強的秘密，到底為何？另外二審認為馬英九洩密給江宜樺，因江宜樺並無知悉該機密的權利，但江宜樺身為行政院長，是否有權知悉轄下的法務部長、高檢署檢察長等人的行為，二審應該予以釐清。
此外，最高法院也認為，馬英九曾在法庭上說「關說案可能涉及到閣員的政治責任」，但同案的羅智強及江宜樺卻對於當時傳講的機密，是否與閣員的政治責任有關，則彼此供述不一。二審就依此對馬英九為不利認定，最高法院認為判斷過於率斷。另外本案關係到司法關說問題，是否有關公共利益，最高法院認為二審的有罪判決並未詳細論述，判決有所違誤，因此撤銷發回。
而本案起訴的洩密罪原本為二審定讞，但因大法官解釋752號認為二審定讞的案件，若一審無罪、二審逆轉有罪，可以上訴第三審，《刑事訴訟法》也因此修法，將此類案件限定可以撤銷發回一次，亦即高院更審後即定讞。本案適用新法，因此馬英九是否有罪確定，將由高等法院更審決定。
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