▲網路上賭博會構成刑法的賭博罪嗎？只要遊戲裡贏得的財物能與現實世界的金錢作出連結，那就算是賭博。（圖／視覺中國）
2018年底大選結束不久，有新聞報導民眾在PTT上開賭盤，以P幣下注，押哪一位候選人會當選，最後再以90：1的比率兌換成新台幣，總共查獲賭金100多萬元。
P幣是PTT中的虛擬貨幣，不能直接在現實世界中購買任何東西，縱使有人以P幣作為賭資，但可以憑藉著刑法第266條第1項但書，「以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限」為由，認為不成立犯罪。但最後卻將P幣與現實中的貨幣作出了連結，以90：1的比率將P幣兌換成新台幣，因此已經不能單純的認為只是供暫時娛樂用的性質，便犯下了賭博罪。其實類似的案例在台灣更是屢見不鮮。
網路上賭博到底會不會成立賭博罪呢？刑法第266條的普通賭博罪，「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」第268條的圖利供給賭場或聚眾賭博罪，「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」兩個條文中都有「場所」的要求，問題來了，那到底網路空間是不是法條中所謂的「場所」呢？
對於刑法268條的圖利供給賭博場所罪，實務見解認為，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。
我們把上述判決的見解用比較白話的方式來作說明：網路空間與一般物理上的空間不一樣，不存在一定之空間場地而無法直接用肉眼分辨，但是只要我們稍微作一些設定，讓進入這個空間的人可以賭博財物，就可以認定是刑法268條的場所。舉例而言，受歡迎的手機遊戲，例如麻將或撲克牌等線上遊戲，只要做些設定，讓我們在遊戲裡面所贏得的財物能與現實世界的金錢作出連結，那該遊戲的網路空間就算是賭博場所。學界對這樣的想法也多為肯認，因此在PTT上開賭盤，是符合刑法268條對於賭博場所的要求，而有可能成罪（詳參最高法院94年度台非字第108號判決意旨）。
那同樣的案例事實會不會成立刑法266條的普通賭博罪呢？如果各位觀察刑法266條跟268條，會發現268條寫的是「賭博場所」而已，但266條的「場所」有額外的要求，需要該場所是「公共場所」或「公眾得出入的場所」。但這樣子的文字差異會影響到會不會成罪嗎？
相信不少人的直覺反應會是，PTT是誰都可以上去看他人發表的言論，當然也是公眾得出入之場所呀！應該也是合於法條文字上的「公共場所」或「公眾得出入的場所」的要求，實務上確實也有採取類似的意見。簡單來說，就是將刑法266條的「公共場所」或「公眾得出入的場所與前述268條的「賭博場所」作出一樣的解釋（詳參臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決、臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第5號）。
但是，我們必須思考的是，上賭博網站下注簽賭是其他人沒有辦法看到的，而只有下注者跟組頭知道而已，這樣還算公共場所嗎？學理上有人認為，網路空間與實體空間不一樣，因為沒有辦法「出入」，所以刑法266條的場所必須限於實體空間，與268條不同，並對上述的實務意見作出批判（或許會有讀者覺得，這樣子的解釋像是在硬坳，但是不要忘了罪刑法定主義，涉及刑法的相關要件時，解釋上都會特別在意文義的範圍，避免過度侵害人民權利）。
近來最高法院也發現了這樣的問題，最高法院107年台非字第174號判決意見認為，「於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。」
簡而言之，因為刑法第268條只有寫「場所」，在文義解釋上，網路空間當然可以是「場所」；而第266條的條文要求是「公眾得出入之場所」，網路空間無從「出入」，自然就不會是本罪的對象。所以在網路空間賭博，且該賭博行為只有組頭跟下注的人知道，那就不算是公共場所或公眾得出入之場所，當然就不能認為行為人成立刑法第266條之普通賭博罪了。
但必須注意的是，還是有刑法268條供給賭博場所罪或是《社會秩序維護法》等其他法規適用之可能性存在，所以即便年假期間想小賭怡性，還是要多多注意，別不小心誤觸法網！
●郭芸言，東吳大學法研所研究生，律師高考及格。以上言論不代表本公司立場。
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