▲謝明達涉貪案最高法院自為無罪判決而確定，檢察總長提起非常上訴。最高法院曾有決議，為解決案件多次撤銷發回，如果事實審仍難發現確鑿證據至事實欠明確或明顯不罰，第三審得逕為無罪判決。（圖／記者吳銘峯攝）
最高法院刑三庭由黃瑞華法官擔任受命法官審理的謝明達涉嫌貪污案件，撤銷二審的有罪判決，自為謝明達無罪判決而確定，因為謝明達的政治人物身分引發輿論討論。檢察總長甚至為此提起非常上訴，認為自為無罪判決違反《刑事訴訟法》第394條第1項規定，而且沒有言詞辯論就改判無罪，對包括檢察官在內的當事人造成突襲。近來，因為黃瑞華法官投書寫公開信反駁檢察總長，再起爭議。
傳統以來，最高法院的判決結果就只有「上訴駁回」與「撤銷發回」兩種，鮮少有自為判決出現，極少數且最有名的自為判決特例，就是陳水扁總統的龍潭購地等貪污案；更別說撤銷原審的有罪判決，自為無罪判決更是罕見。根據黃瑞華法官的統計，有史以來至少有8件，謝明達案不算首例。
司法體系，特別是最高法院，是個很講究「傳統」的機構，依據長老及前輩們的教導，最高法官因為是法律審，所以「普遍」認為他們就是不能自為無罪判決（甚至自為有罪判決），縱使最高法院早在民國77年就有決議，為了解決案件多次撤銷發回，如果事實審仍難發現確鑿證據至事實欠明確或明顯不罰，第三審得逕為無罪判決之諭知，但文化難改、積習難破。當然，搬出來的法律依據就是《刑事訴訟法》第394條第1項前段，這也是檢察總長提起非常上訴所持的理由。
總長認為，依據第394條第1項規定，第三審法院應「以第二審判決所確認之事實」為判決基礎，超出第二審確定的事實，最高法院無從插手。但是注意：無罪判決就是沒有「犯罪事實」，何來應「以第二審判決所確認之事實」拘束的問題？依據這種文義及邏輯，豈非對於第二審的無罪判決提起上訴，第三審法院就不能為任何判決了，因為沒有「第二審判決所確認之（犯罪）事實」？可知這個規定所指的「事實」不只是「犯罪事實」，還包括所確認的「自然事實」，對被告而言，就是「有利被告的自然事實」，對檢察官而言，也有「不利被告的自然事實」在內。
判決是一個涵攝事實、適用法律的過程及結果，尤其《刑事訴訟法》定有諸多繁密且為被告利益而設的證據法則，從《憲法》的角度來看，就是證據法則的正當法律程序。早在四十幾年前的大法官釋字第146號解釋就說了，「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令」，可以提起非常上訴，也可聲請再審，改判無罪，這就是「證據裁判法則」。確定判決都可以改判無罪，確定前卻不能由第三審改判無罪？當第二審確認的「證據事實」無從認定「犯罪事實」，或法律見解錯誤難以支撐犯罪事實，例如貪污罪的「對價關係」認定有誤，基於無罪推定法則（這當然也是證據法則，還是《刑事訴訟法》最高指導原則）、證據裁判原則，就只能為無罪判決，但第二審卻據此違法得出被告有罪的犯罪事實，違反了證據法則，就是判決違背法令，最高法院當然有權把違法的有罪判決撤銷，又因為已經沒有可調查的證據，也沒有其他自然事實還要確認，自為無罪判決就是最高法院唯一且正確的選擇。如果最高法院還不自為無罪判決，那才是違反第394條第1項規定。
簡單的說，這個條文的意思是講，最高法院不能在第二審認定的犯罪事實之外，加上其他構成要件事實，因為會對被告不利，造成突襲，可是如果根本沒有證據可以證明有犯罪事實存在，就不是這個條文要拘束的事。
事實上，同法第398條第1款反而特別明定最高法院應自為判決的情形：當原審判決有違背法令而不影響於「事實」之確定，且據以為裁判者，應就該案件自為判決。在沒有足夠證據證明有罪的案例，正是此處所稱「不影響於事實之確定」，如同德國刑事訴訟法第354條第1項所稱「無需進一步之事實認定」應為無罪判決的規定，因為沒有「犯罪事實」，就必須宣告無罪判決。這是一個中性的規定，解釋上不會只指有罪的犯罪事實，也包括無罪的自然事實在內，這才符合平等原則。這樣的解釋也與日本刑事訴訟法第413條但書的自為判決的中性規範相同，當然不能導出只能自為偏袒國家（檢察官）的有罪判決，而更應該包含有利被告的自為無罪判決。
簡言之，重點不在法無明文許可，而是法無明文禁止，透過法釋義學及邏輯法理，更基於正當法律程序的保障，只要有利刑事被告自無不許之理，一如學說普遍承認的毒樹果實原則，最高法院也是以法無明文所以不承認，卻忽略這是當然之理、事理之常，更凸顯最高法院對於正當法律程序的理解過於狹隘甚或有誤。
至於最高檢察署認為反於向來見解的法律統一這麼重要，應該要言詞辯論，怎麼不見當最高法院在陳水扁龍潭購地案等，反於一貫的「法定職權說」立場，改採空洞且對被告牽連株廣的「實質影響力說」時，總長提非常上訴要求言詞辯論呢？那可不只是對被告造成突襲，也出乎檢察官意料。說穿了還不是因為判決有利檢察官（或某黨總統候選人？）就算了，但有利被告（且打臉檢察官）可就絕對不容許的心態！
最高法院的審判文化，如果還是不能正確認知司法所具有的人權保障功能，總是以治安機關或政府角色自許，不能打破習於為國家（行政權或檢察官）背書服務的心態，自然不會察覺自為無罪判決背後所具有的憲政意義所在，在社會眼中也才會變成大驚小怪的特例。樹立勇於自為（無罪）判決的典範，此其時矣！（本文轉載自《蘋果日報》）
●錢建榮，台灣高等法院刑事庭法官。以上言論不代表本公司立場。
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