▲前北市議員謝明達涉貪案纏訟18年，最高法院為避免再次發回，在事實調查已無必要下，基於罪疑惟輕，並自為判決，於法有據。（圖／記者吳銘峯攝）
纏訟18年的謝明達案，在2018年最高法院撤銷第二審法院的有罪判決後，自為判決無罪確定，檢察總長針對此案向最高法院提起非常上訴，並引發院、檢間，針對最高法院自為判決的爭議。關於此爭議，原點還是在同一案件不斷於最高法院、高等法院來回，之所以會如此，肯定與最高法院不願自為判決脫離不了關係。只是最高法院不自為判決，到底該是原則，還是例外？
根據《刑事訴訟法》第398條第1款，只要下級法院判決違背法令遭撤銷，而不影響於事實之確定者，最高法院即應自為判決。故從此條文看來，自為判決應為原則，且條文也無撤銷有罪或無罪判決才得自為判決之明文，若果如此，為何會有爭議存在？
由於最高法院採法律審，對案件的事實部分並不能介入。只是依據《刑事訴訟法》第379條第10款，對於「應於審判期日調查的證據未調查者」，屬於判決絕對違法，第三審法院就常以此為撤銷判決之理由。因此所為的撤銷，在最高法院不能為事實調查下，必然得發回更審。而雖然在1999年的司改會議以後，我國朝向所謂改良式當事人主義為改革，關於證據調查，原則上以當事人為主體，法院退居備位，但在2003年《刑事訴訟法》大翻修時，於第163條第2項但書，仍規定於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，由於公平正義、被告利益、重大關係乃屬及不確定的法律概念；再加以我國司法審判的不夠精細，第三審動輒以此理由介入事實部分，也就變得理所當然。而如果碰到法律條文的解釋爭議大時，動用如此條款來撤銷發回的可能性，自然更高。
以民意代表接受選民獻金，並藉由質詢、審預算或通過法案等手段，以促使行政機關為有利於其選民的作為來說，是否因此會成立職務行為受賄罪，一向有爭議。因民意代表並無具體的法定職權，致使其職務行為的認定，就趨於飄渺不定，因此連帶使貪污對價性的有無，亦必陷入因法官而異的認定標準。尤其在最高法院出現實質影響力的說法後，對於是否有實質影響力的判斷，既涉及法律、也涉及事實認定，再加以最高法院又不統一見解，此類案件於最高法院與高等法院徘徊，似就屬必然之事，也是司法讓人詬病之處。
因此像前述的謝明達涉貪案，纏訟18年，且高等法院對於最高法院發回應調查事項，似乎置之不理，最高法院為了避免再次發回，在事實調查已無必要下，基於罪疑惟輕，並自為判決，似無不妥，也於法有據。
既然如此，檢察總長為何仍堅持提起非常上訴？一個主要原因，即是最高法院判決無罪確定前，所有下級法院判決全數判有罪。這讓人產生疑惑，是否代表下級法院的裁判全部有問題？其次，此案在前面判決，乃是以公務員非主管事務圖利罪處，為何到後來變成職務行為受賄罪論，並以無罪為終？又相類似案件，於最高法院不在少數，其他案件最高法院是否也是相同的考量與對待？
凡此疑問，實不只是檢察總長的疑問，恐也是司法長期不受信任的主因。而在未來，或可藉由大法庭的成立來解決此等問題。只是大法庭仍只是統一見解，並不為具體個案的判決，與現狀的判例或刑庭決議，到底有何差別，有待時間觀察。
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●吳景欽，真理大學法律系所副教授、法稅改革聯盟發起人及超徵還財於民公投提案領銜人。以上言論不代表本報立場。
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