在2013年爆發的「九月政爭」，因此衍生的洩密案，終於因馬前總統的更一審判決確定落幕。只是此案所顯現的司法問題，卻仍會繼續存在。
2017年3月，北檢起訴馬前總統叫前檢察總長黃世銘向前行政院長江宜樺報告，以及親自向江宜樺、羅智強前副秘書長，說明王金平前院長關說之事，台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分，以罪證不足判決無罪；而就後者之部分，雖不否定成立洩漏機密罪，卻以憲法第44條，即總統的院際調解權來阻卻違法，致判決無罪。
由於憲法第44條的院際調解權，不僅法條規範模糊，更像是種政治權力，可否用以為刑事不法的阻卻事由，實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此憲法條文對於調解方式仍屬空白下，竟仍以之為阻卻違法之理由，引發軒然大波。
此案來到了高等法院，對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪，此部分就因此確定。至於洩密部分，被告在第一審判決的加持下，持續以院際調解權為答辯之理由，但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法，卻以本案發生時點，並未有院際爭議，致無院際調解權之適用，而判決被告有罪。
由於馬前總統所涉《通保法》第27條第1項的洩密罪，法定刑為三年以下有期徒刑，原屬於《刑事訴訟法》第376條不得上訴第三審之案件，但在大法官釋字第752號解釋裡，認為此等一審無罪、二審有罪之情況，剝奪被告之救濟權，故宣告違憲，致使立法院於2017年底修法放寬上訴第三審之限制。依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書，馬前總統於第二審被判有罪，仍可上訴第三審為之救濟。
雖然，最高法院可自為判決，但面對第一、二審的有罪、無罪判決差異，按照慣例，就會發回更審給高院的另一庭審理。如今更一審判決，針對教唆洩密部分，仍維持原審的認定，以罪證不足認定無罪，但針對洩密部分，則以馬、黃無共犯關係，且在洩密罪不處罰被動的機密接收者，致判決無罪。
確實，受動的接受機密者，不在刑法處罰之列，但馬前總統除了單純接受檢察總長的資訊外，還另外找來副秘書長說明，這是否僅能認定是消極的受動者，實留有很大的質疑空間。只是由於依據《刑事訴訟法》第376條第2項，對於不得上訴第三審但例外得上訴者，發回更審僅限於一次，以致喧騰一時的洩密案雖然在今日告一段落，卻仍留有問號。
值得檢討的是，此案的事實並非複雜，就算被告身分特殊，實也無庸再偵查八個月才起訴。而就像其他案件般，因未落實集中審理原則，就陷入審理漫長的窠臼。更糟的是，這類受矚目且具有高度政治敏感性的案件，若出現第一、二審判決的有罪、無罪極大差異，要讓民眾相信司法的公正，實在沒有期待可能性。
此外，一個值得關注的問題是，此案的事實認定，不管在哪一審級皆無不同，適用刑法法條也無不同，但判決卻有差異，甚至同樣的無罪，理由也是天差地別，這又讓人對司法的信心，再度打了折扣。尤其這幾年，下級法院引用憲法條文為阻卻違法的案件雖不多，卻有逐步增加的趨勢。而由於憲法條文極其抽象，自會有因法官而異的認定，故於未來，勢必得賴最高法院的大法庭來統一見解。
而如果不複雜的洩密案件，尚且浮現如此多的司法問題，則如馬前總統已被起訴一年的三中案，不僅罪刑極重，案情更屬複雜，政治敏感度也更高，會出現第一、二審的有罪、無罪的極大差異，肯定不會比洩密罪低，也一定會被最高法院發回更審。而由於此類案件無發回更審的次數限制，若司法制度未能有大翻轉的改革，這個案子的確定恐就在十年之後，而司法威信就會不斷地被往懸崖邊推進。
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●吳景欽，真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法稅改革聯盟發起人及超徵還財於民公投提案領銜人。以上言論不代表本報立場。
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