像是為「模擬亞洲人權法院」（以下簡稱模亞）的活動宣傳似的，就在模亞開庭前夕，素有「天下第一局」之稱的台北市警局中正第一分局，竟爆發刑求犯罪嫌疑人的爭議，對象是一位「軟骨發育不全症」（俗稱侏儒症）患者。因為向媒體提出他自行錄音疑似遭訊問警察五度毆打的刑求過程而曝光，只是看起來與模亞開庭的新聞一樣，都沒有引起主流媒體的注意。可惜台灣社會還是只在意，誰在爬樹，或誰買多少條私菸的政治人物新聞。
對犯罪嫌疑人的刑求就是酷刑
《兩公約施行法》明定兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，《公政公約》第7條規定：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學實驗」。同樣在我國已具有內國法效力的《身心障礙者權利公約》第15條第2項更加碼規定：「締約國應採取所有有效之立法、行政、司法或其他措施，在與其他人平等基礎上，防止身心障礙者遭受酷刑或殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰」。
《模擬亞洲人權法院》審理的案例，是發生在30年前的邱和順案，原告方主張，法院採信了邱和順及其他共犯被刑求取得的自白筆錄，判處邱和順死刑，違反《公政公約》第7條禁止酷刑的規定。警察有刑求的事實，曾經監察院調查屬實，相關人員亦受公務員懲戒，30年前的警察刑求案例比比皆是，可說不足為奇。但時至今日，在天下第一局竟再次爆發刑求犯嫌的爭議，雖然經過檢察官為不起訴處分，但聽著媒體披露由當事人提出的遭毆打的錄音檔案，還是讓人觸目驚心、不可置信。至於侏儒症患者至今仍無法被列為法定身心障礙者保障，更凸顯我國法令與《身心障礙者權利公約》間的落差。
何謂酷刑？依據聯合國1987年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條的定義：酷刑就是「任何蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的行為」，並旨在「向某人或第三者取得情報或供狀」、「對某人或第三者所作或涉嫌的行為施以處罰」、「恐嚇或威脅某人或第三者」或「基於任何歧視」。公約所要規範的酷刑是「由公職人員或以官方身分行使職權的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成」，但不包括純因法律制裁而引起的疼痛或痛苦。
很顯然的，實施刑事案件調查或偵訊的公職人員，對於犯罪嫌疑人所為的刑求，就是典型的酷刑。再沒有比被封閉在不能對外連繫、孤立無援的時空，獨自一人面臨國家犯罪的指控，並且遭受國家官方人員惡意的身體或精神上的凌虐，更悲慘的事了。我國《刑事訴訟法》歷次的修正也都朝向防堵，特別是來自司法警察對於犯嫌刑求逼供取得自白筆錄的程序設計，並且禁止法官使用這些筆錄作為證據。
將酷刑視為獨立的犯罪類型
難題在於酷刑事實的調查及對於實施者的處罰。
即使我國尚未通過上述《禁止酷刑公約》施行法，但是依據《公政公約》第7條禁止酷刑的誡命義務，使酷刑的行為人不能免責，就是根絕酷刑與其他形式的不當處遇的最有效方法之一，所以早在2013年國際專家審查我國的國家人權報告就提出建議，要求我國應該在刑法當中，加入聯合國反酷刑公約第1條所定義的酷刑罪，作為獨立的犯罪類型及適當的刑罰；且強調所有酷刑的指控或嫌疑，應由具完整刑事偵查權力的獨立客觀機構進行徹底而迅速的調查，目的是使行為人被繩之以法，獲得適當處罰。否則依據我國刑事實務，刑求至多僅構成一般傷害罪、恐嚇罪，不僅法定刑難以達到嚇阻作用，傷害罪甚至還是告訴乃論之罪，國家並非依職權必須發動偵查的犯罪。
▲再沒有比獨自一人面臨國家犯罪的指控，且遭受國家官方人員惡意於身體或精神上的凌虐，更悲慘的事。（圖／視覺中國）
2017年國際專家進行第二次審查時，認為我國還是沒有在刑法當中加入酷刑罪的獨立犯罪類型，因而再次強烈重申，「在台灣的刑法中加入有適當刑罰的獨立、具體的酷刑罪」，否則國家就會違反《公政公約》第7條的人權保障義務。
問題是我國刑法真的沒有獨立具體的酷刑罪嗎？除了刑法第126條明定有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員，對於人犯施以凌虐的凌虐人犯罪外，對於刑求取供，其實還有這個「冷門」的條文，刑法第125條第1項第2款所謂濫權取供罪：有追訴或處罰犯罪職務之公務員，意圖取供而施強暴脅迫者，處1年以上7年以下有期徒刑。第2項另有加重規定：如因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
比起一般傷害罪的3年以下有期徒刑、恐嚇罪的2年以下有期徒刑輕罪，1年以上7年以下非關不可的法定刑算是重吧，這正是酷刑罪的典型之一。但為何包括兩公約、刑法的主管機關法務部在內，政府在面對國際專家對於我國至今沒有獨立的酷刑罪的指責，卻從未提出反駁？答案就出在最高法院判例。
司法警察被判例排除在酷刑罪之外
為何說這條冷門，因為本條在實務上幾乎不可能適用。最高法院將犯罪主體：「有追訴或處罰犯罪職務之公務員」限縮為檢察官及法官，也就是司法警察被排除在外。但你看過檢察官或法官刑求被告的嗎？本來立法者將刑法第125條、第126條串起來，從調查犯罪到實施刑罰的公務員，都有「瀆職罪章」酷刑罪的適用可能性，卻因為最高法院判例只會「說文解字」的解釋法律功力，創造出最大的破口，將司法警察排除不用。
始作俑者是最高法院30年上字511號判例。先想想30年是甚麼時代？中國的對日抗戰時期。最高法院說：所謂有追訴或處罰犯罪職務之公務員，係指檢察官或兼檢察職務之縣長及推事審判官，或其他依法律有追訴或審判犯罪職務之公務員而言。認為該案事實，當時雖有司法警察職權的河南省某縣區長及區員，但因為警察沒有追訴或審判犯罪之職權，因而即使區長、區員意圖取供，將他們捕獲的盜匪嫌犯吊起來活活拷問、灌水、毆打等刑求致死，也不構成本罪，只能適用傷害致人於死罪，再以公務員所為加重二分之一處斷。
說是最高法院的判例讓這個酷刑罪條文壽終正寢，一點也不為過，因為實務上恐怕還真沒發生過檢察官，更別說法官刑求的實例，但最可能發生在司法警察訊問時的刑求，卻被最高法院判例關上刑罰的門。
解釋上，此處的「追訴犯罪職務」當然包括司法警察，「追訴」絕不僅是「起訴」而已，追查犯罪後才有可能起訴，構成要件用語使用人民一般能理解的「追訴犯罪」，而非只有檢察官獨占的「起訴犯罪」，可知包括司法警察在內，不可或缺的犯罪偵查、調查，當然也是追訴犯罪的一環，而司法警察（官）有協助檢察官偵查犯罪，或受檢察官之指揮、命令偵查犯罪的職權，也是《刑事訴訟法》所明定，怎麼會反而以組織法上的職權，去限縮作用法、訴訟法上的權限。最高法院上述判例的見解違法不當，甚為明顯，卻因為以往具有不可撼動的判例地位，司法實務無人敢質疑，刑求的警察因而成為酷刑罪適用上的最大漏洞。
民國30年的判例竟拘束適用
對於不合法甚至違憲的判例，除非最高法院自己願意變更或決議不再援用，否則它才是最有威力的難以撼動的「法律」，法官的審判見解與文化習慣也早就跟著判例、決議走。有趣的是，今年7月4日《法院組織法》「大法庭」新制取代了判例、決議，成為最高法院統一見解的新制度，並且以一個條文試圖解決掉判例、決議在法官心目中的地位，明定大法庭生效後，以往選編的判例，如沒有裁判全文可資查考者，應停止適用；而有裁判全文可查考者，雖仍得適用，但其效力與未經選編為判例之一般最高法院裁判相同。簡單的說，沒有案例事實基礎的判例不能再存在，有案例事實基礎的判例，效力「降」為最高法院的「裁判」，不會再有高於一般裁判的判例。
▲大法庭已於7月4日上路，沒有案例事實基礎的判例不能再存在，有案例事實基礎的判例，效力「降」為最高法院的「裁判」。（圖／記者湯興漢攝）
上面讓司法警察排除不適用酷刑罪的民國30年判例，很不幸，經查有裁判全文（相信是最高法院去南京圖書館地下室搬出來的），有案例事實為基礎，所以不能停止適用。但也因為如此，我們才能從裁判事實及理由，得知當時的區長（司法警察官）及區員（司法警察）是如何殘忍刑求人民的。本文不想揣測當時最高法院限縮本條適用的動機，是否意圖放任司法警察（官）在動亂，甚至戰爭時期的權限，甚或礙於忌憚警察權力。但如此錯誤的法律見解，不僅扭曲立法者的原意，更是牴觸《公政公約》第7條的精神與國際審查專家的要求，時至今日，早就不該繼續適用。
制度上，最高法院判例要旨總算「降級」為最高法院裁判，不再具有如抽象法律一般的拘束力，但判例已經根深蒂固的支配實務工作者，成為法官、檢察官的日常及生命，若期待下級審法官，甚至最高法院法官會拋棄鐫刻在骨子裡的「法律」見解，例如，拿掉警察的護身符，開始思考司法警察（官）才更應該是刑法第125條酷刑罪的處罰主體？未免過於樂觀。別忘了，還必須檢察官願意配合起訴。
台灣早有獨立、具體的酷刑罪，卻被老舊且違法不當的判例架空而不自知，模擬亞洲人權法院的進行，再次提醒政府禁止酷刑的重要性。中正一分局刑求疑案的不起訴處分理由，也凸顯傷害罪較之有無強暴脅迫取供，更難證明，就更不利人權保障。《禁止酷刑公約》施行法通過是遲早的，各級政府機關都能有效執行與落實才是重點，這還得視法官，尤其是最高法院大法庭成員，能否擺脫長期對於判例、決議的依賴及想望，忠於憲法及法律而定。（本文轉載自《上報》）
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●錢建榮，台灣高等法院法官。以上言論不代表本公司立場。
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