北檢針對國安局私菸案已公布第一波起訴名單，其中對總統府侍衛室的吳宗憲、張恒嘉等人，以觸犯《貪污治罪條例》及《稅捐稽徵法》等犯罪起訴。只是以此等重罪起訴，到底有無問題。
根據《貪污治罪條例》第4條第1項第4款，公務員以公用運輸工具裝運漏稅物品者，可處無期徒刑或十年以上有期徒刑，刑罰極其嚴重。惟於現行法制，對於私運漏稅物品，乃採取先行政、後刑罰的規範體系，如輸入私菸，根據《菸酒管理法》第45條第4項，入境攜帶超過免稅數量而未申報者，除由海關沒入外，須依攜帶數量的多寡為行政罰高低的裁處。只有在數量過多時，才會適用《菸酒管理法》第45條第2項，即法定刑為三年以下有期徒刑的輸入私菸罪。依此而論，若私運香菸的數量未達於刑事不法的程度，而僅屬行政不法，就無公務員以公用運輸工具裝運漏稅物品罪之適用。
以此次國安局私菸案來說，私運九千多條要認定是行政不法，實難自圓其說。因輸入私菸罪的法條規定相當簡單，也未明文多少數量，屬一種極為開放的構成要件。故若九千多條香菸不以名義上的訂購者，而是以實際訂購者來認定數量多少，能否達於刑罰之程度，實處於浮動狀態。
若為了避免陷入如此的不確定性，改以《稅捐稽徵法》第41條，即法定刑為五年以下有期徒刑的故意以詐術或不正手段逃漏稅罪論處，似乎較為妥適。根據《稅捐稽徵法》第2條但書，此罪的射程並不包括逃漏關稅，則如此次私菸案，於出關時即遭查獲，致無後續的交付行為，逃漏關稅雖無庸置疑，但是否也能因此判定有逃漏營業稅等，致可適用《稅捐稽徵法》的逃漏稅罪，恐也有很大的解釋空間在。
而如此的疑問，也同樣會出現在檢察官起訴的《貪污治罪條例》第5條第1項第5款，即法定刑為五年以上有期徒刑的非主管事務圖利罪。因圖利罪既須明知違背法令，也必須有人因此得利，而不處罰未遂。因此這些私菸在運出時，就遭調查局攔截下，就可能落入不罰未遂的範疇。
凡此種種，正凸顯檢察官起訴的罪名，刑罰雖極重，但能否有效定罪，實也得打個大問號。更該思考的是，《貪污治罪條例》只為加重而加重，卻未顧及構成要件的明確性，實有重新檢討，甚至全面廢止回歸刑法本文的必要。
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●吳景欽，真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法稅改革聯盟發起人及超徵還財於民公投提案領銜人。以上言論不代表本報立場。
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