上週外送員第三起死亡車禍，讓外送服務被政府盯上，針對某兩家勞檢並做出「假承攬，真雇傭」的認定。外送員很辛苦，但辛苦與勞工不是等號，法律關係還是要看契約與事實才知道，並不是所有外送服務都一樣，否則真的會變成某些人口中的「扼殺新創」。
為什麼勞動部說是雇傭關係、勞工？據報載，勞動部認定的理由大概包含以下：「……業者要求外送員在服務期間穿著制服、使用制式品牌圖樣保溫箱、也要在車身貼上公司logo貼紙；且隔天若無法上工，須24小時前回報公司等規定，認定外送員與業者間具『組織從屬性』，符合『雇傭關係』要件」。
可是foodpanda、Uber Eats說自己是承攬關係、非勞工？所謂的承攬，指的是「完成特定工作以獲得報酬」的法律關係，說起來很抽象，但其實「工程」就是一種典型的承攬，例如你請某人幫你蓋好某棟房子，並以房子蓋好後給最終報酬。
勞動部雖然認定兩家業者是雇傭關係，但這還不是最終的答案，因為進行法律認定的最後機關是「法院」，或許這也是兩家業者仍在堅持的原因。兩家業者旗下註冊的外送員分別有2萬、3萬人之多，要轉換成勞雇關係的成本很大，我認為業者不會輕易退讓，那麼接下來勢必會開罰，一切就會走到法院裡見真章。
法院會怎麼判現在還無法知道，但我知道法院判斷的標準是「從屬性」。
雖然《勞基法》、《民法》都沒有寫清楚，但實務上目前判斷「是不是勞雇關係」的時候，基本上看的是有沒有從屬性，也就是兩個人之間的服從關係到底多緊密，而這個從屬性又可細分成「人格從屬」、「經濟從屬」、「組織從屬」（可參考最高法院104年度台上字1294號民事判決）。
人格從屬，指的是你日常工作是不是受對方的指揮、有沒有上司、需不需要遵從對方的命令；經濟從屬，指的是你的收入是否完全、大部分源自於對方並受制於對方；組織從屬，指的是你的工作是不是與別人有組織間的關係，例如一家公司裡有職員、經理、副總、協理等職位，而你是其中之一，或是一間工作室但大家平等、無職位、無具體分工（前者可能偏向有組織從屬，後者可能就沒有）。
從屬性高不高，就決定外送員是不是勞工。勞動部的理由也是承襲法院的見解，並沒有問題。例如，制服、保溫箱、logo貼紙等，都凸顯了外送員與業者之間具有組織上的從屬性；而不上班的回報規定，也有點偏向人格上的從屬性，意味著外送員在這些地方都「受制於業者」，因此有勞雇關係的可能性比較大。
但反過來說，我也能想到一些不具從屬性的理由。例如工作時間。以我的認知，有些平台並沒有要求外送員要做滿幾小時，或是一周要工作多久；除此之外，也沒有說外送員「不能兼職」，想同時當兩家平台的外送員也不是不行，這一點也跟傳統勞工不一樣。還有，外送員有接單與否的選擇，相較於一般勞工沒有拒絕工作的權利，這一點好像也不太一樣。
我的看法是，如果某平台外送員是想做就做、不想做也能拍拍屁股走人的話，那這個外送員就不是勞工。但不是勞工的話，那可能是什麼？「承攬」就是一種可能，例如Uber Eats就說自己跟外送員是「承攬」關係。
從Uber Eats的契約來看，確實開宗明義有把這份約定當作承攬契約，而從其運作模式來看，雖然表面看起來是一種餐廳跟客戶的「媒介」，但實際上這一群外送員是固定替Uber Eats完成運送服務，只是時間、地點跟人並不固定而已，那麼說是承攬好像也不為過。
另一種可能是「居間」，也就是媒介、仲介。但從Uber Eats外送員要用公司Logo的保溫袋、報備等情況來看，好像又不是仲介這麼單純。
勞動部想把外送員當勞工，背後的理由其實只有一個：保障。我國對勞工的保障相當高，《勞基法》、勞健保等各項給付都讓勞工的生活條件有基本保障；而這個保障其實也是這次「外送員之死」的問題核心。或許在一夕之間政府也生不出個法律或單位來管這種「非勞工又很像勞工」的工作，所以才這麼快就決定把它丟進勞動部的管轄範圍裡，這樣當然可以給外送員保障，但也不可否認會有所犧牲，犧牲的就是現存的外送模式。
例如，這兩家業者必須開始幫兩三萬人數的外送員保勞保，這個保費算下來可不得了；而契約也必須全部重寫，因為工時、休假等都需要遵守《勞基法》；最後工作模式可能也會改變，當關係變成勞雇，反倒平台業者對外送員有更強的主導與控制權，就沒那麼自由了。也許，最後業者撐不住這些成本直接收掉也不一定。勞動部決定已成，就看什麼時候會開罰、什麼時候打官司，還有最後法院怎麼判了。（本文轉載自律師談吉他粉絲頁）
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●雷皓明，喆律法律事務所主持律師，著有《一不小心就被吉》。以上言論不代表本公司立場。
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