▲繼禁止醫護人員出國後，又禁止高中以下師生出國，此禁令只能定性為「行政指導」，不具法律上強制力。（圖／記者沈繼昌翻攝）
中央流行疫情指揮中心繼禁止醫護人員出國後，因有確診高中生自國外旅遊回台進入校園造成擴大感染危機，為了控制疫情需要，再加碼宣布於本學期結束前，禁止全國高中以下師生出國。除先一步依據《災害防救法》已公布禁令的地方政府外，其他地方政府因而也要求高中級以下學校，如有未經准假而出國者，學生依校規處理，老師依教師考核辦法處理。引發社會，包括許多法律人普遍質疑這項命令的法源依據在哪裡？也就是有無違反法律保留原則的爭議。
表面上看起來，疫情指揮中心禁止出國的命令，因為是對人民遷徙自由基本權的干預限制，需要法律依據授權行政機關，也就是要符合法律保留原則，這是基本的法律常識。但應該先釐清的是，這項禁令的性質為何？
因為這項禁令本身沒有附帶的強制力與執行力，更無處罰規定，也不拘束管理入出境業務的行政機關（構成要件效力）。簡言之，高中以下師生不會因為違反這項禁令而被處罰，更不會在機場就被擋下來（強制執行），所以不是具有法律效力的「行政處分」。依據《行政程序法》，似乎只能定性為「行政指導」，是疫情指揮中心及地方政府在其職權範圍內，為實現防疫行政目的，以不具法律上強制力之方法，促請高中師生不要出國的行政行為（第165條）。
禁令符《行政程序法》
行政指導源自於日本，其「特色」就是不必有作用法上的依據，只要有組織法上的權限即可，也就是不用受法律保留原則的拘束。當年學習日本行政指導時，覺得最神奇之處。無論如何，我國《行政程序法》畢竟把行政指導納入，與行政處分、法規命令、行政契約等，併列為行政機關行政行為的類型之一。換言之，行政指導在我國是有基本法的法律依據的。
依據《行政程序法》規定，行政機關基於組織法上的權限就可以對人民為行政指導，因為無須法律保留（第165條），所以特重比例原則（第166條第1項），更因為不具有法律上的強制力，所以對於相對人不能有處罰效果，尤其相對人表明不欲遵守行政指導時，更不得據以有何不利之處置（第166條第2項）。所以，別再凡事問法源在哪？要問的是，這項行政指導禁令的內容有無違反比例原則？如果相對人違反，是否跟隨有處罰等不利處置？
禁止出國的對象是高中以下師生，期間是本學期（到7月15日前），而且如有必要者，經個案核准仍得出國，禁止的目的很明顯，就是為了避免出國感染新冠肺炎，也為了防止回國後疫情擴散，是為了師生及全體國人的健康、生命。何況疫情指揮中心並非毫無法律授權，依據立法院最新民意才通過的《制定嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條，新科立委們代表人民給了指揮中心指揮官一個低密度，甚至某種程度是概括的法律授權：「為防治控治疫情需要，得實施必要之應變處置或措施」，立法院強調的也是，不能違反比例原則就好（「必要」之應變處置或措施）。
禁止出國的期間短暫，又本來就在開學期間，加上仍有得經核定出國的例外，可以說是對高中師生最小限度的干預，通過比例原則的審查應無問題。同樣的情形，在醫護禁止出國旅遊，且已給予特別犧牲的相當補償措施，當也符合比例原則。
依法不能強制執行
從執行面而言，如果相對人不從，執意出國，禁令也不能強制執行。人到了機場不能攔阻他，只能眼巴巴看著他出國。不要看見「禁止」，就以為有強制力，那只是疫情指揮中心選擇的用語（總要強硬點希望讓國民了解疫情嚴峻），這也就是行政指導與行政處分最大的不同。《行政程序法》所以規定相對人不服從行政指導「應即停止」，以及不得「據此」為不利之處置的道理，就在這裡。
至於各縣市政府所指學生要依校規，老師要依教師考核辦法處理，則是間接的效果，校方不准假，你卻執意出國，曠課或曠職處分並非基於（據此）行政指導直接而來的不利處置，相對人如提起行政救濟，曠課或曠職處罰是否正當，有無違反不當連結禁止原則等與事件無關的裁量權濫用考量，才是司法機關要審查的重點。
總之，如果連短期且有限定特定人的禁止出國，都不能說是《防疫條例》所稱的「必要」措施，難道指揮官的應變處置就只能叫大家口罩戴好戴滿，然後推出2.0、3.0才叫必要？立委們既然因應疫情做了廣泛程度的概括授權，指揮官在目的（防疫）、內容（具體不許出國），及範圍（高中師生與醫護），均尚臻明確之下所為，且無強制力的行政指導，很難說超出法律授權，因為只要通過大法官解釋所指的整體法律觀察，目的、內容及範圍尚屬明確，就不能說是違憲立法，據此所為符合比例原則的行政處置或措施，合憲性自也沒有問題。
緊急命令架空法制
一定有人會問：「所以禁令因為是行政指導變成可有可無？」倒也不是。行政機關還是有其他手段可以「強化」行政指導禁令的效力，必要時，公布姓名就是一種。違反行政指導執意出國者，藉由適度公布姓名的方式，無論如何都有社會道德勸說的壓力（法律規定對染疫者要保密，可沒說對健康的旅遊者姓名要保密）；或者對於執意出國因而不幸染病者，取消政府本來免除徵收費用的優惠，因為這是依《傳染病防治法》第58條得徵收的必要費用，政府只是基於照顧人民而免除徵收，但對不服行政指導者，只是回到依法向其徵收的合法裁量狀態。這些都未必是《行政程序法》禁止的「不利之處置」。
至於論者有呼籲總統盡速發布緊急命令，以取代疫情指揮中心命令的作法，至少目前看來還不必要。緊急命令一旦發布，先不論勢必引發沒有必要的社會大恐慌，總統以各種架空平時法制的方式可以為所欲為，甚至反過來架空立法者，大法官釋字第543號解釋的爭議，殷鑑不遠。而上面本來只是行政指導性質的行政措施，在緊急命令下轉換為具法效性的行政處分或任何變形命令，總統直接附加各種強制或嚴重處罰效果都行，只為了表面上找到明確的「法制」依據，反而實質掏空「法治」，才更是得不償失。（本文經作者同意，轉載自《蘋果日報》）
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●錢建榮，台灣高等法院法官。以上言論不代表本公司立場。
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