近日高院將華山草原性侵、殺害並分屍女子的兇嫌陳伯謙，從死刑改判無期徒刑，引發各界譁然。高院判決認為，「陳嫌於警方『未有確切根據合理懷疑殺人前』，已向警方自白犯行」，符合自首要件；但地院判決認為，陳嫌在向警方坦承部分犯行前，「被害人家屬已向警方報案，警方『已獲有確切之根據得合理懷疑陳嫌危害被害人生命之犯嫌』」，因此不符合自首的要件。
自首的認定，實務見解一貫認為「係以對於『未發覺』之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首」（最高法院97年度台上字第5969號刑事判決意旨參照）。換言之，在未發覺犯罪嫌疑人前，向偵查犯罪機關坦承犯行，才是自首。
至於「發覺犯罪嫌疑人」怎麼判斷？最高法院說，必須要有確切根據，從而得到合理懷疑」才算「發覺」，如果僅是單純的主觀上懷疑，就不算「發覺」。至於有沒有確切根據，則端視執法人員是否能憑現有的客觀性證據，在行為人與案件之間建立起明確、緊密的關聯，讓行為人被提高至「犯罪嫌疑人」。
例如，若掌握現場明確跡證，如毛髮、血跡等，又或是目擊證人證詞有直接指向，能與案件建構明確、緊密的關聯，就可認定為「有確切證據」，足以將行為人提升到「犯罪嫌疑人」。如果只是執法人員憑工作經驗或蛛絲馬跡等情況，直覺可能存在違法行為，但沒有具體及客觀依據，無法與案件作聯繫；或是在犯罪發生後，雖然已經掌握線索，也發現行為人有異常反應，但現有證據無法確定為犯罪嫌疑人，縱使有一定針對性或能與案件聯繫，關聯度依舊不夠明確，未達到採取必要作為或強制處分的程度，只能算是「單純主觀上懷疑」（最高法院108台上字第3146號刑事判決意旨參照）。因此，員警若在沒有確切根據情況下，陳伯謙便已自白犯罪，確實就有符合自首要件的可能。
所以，所有的問題關鍵都在於：確切根據怎麼認定？
▲華山分屍案二審改判免死，關鍵原因在於「嫌犯於警方『未有確切根據合理懷疑殺人前』，已向警方自白犯行」，符合自首減刑要件。（圖／記者邱中岳攝）
地院審判時，當時忠孝東路派出所林俊燁到庭證稱「警方調閱周邊監視器畫面，有拍到陳嫌機車車號，並且確認被害人高女進入草堂後未再離開，遂於6月17日約談陳嫌。但陳嫌表示，高女是騎著UBike離開，不過華山周邊並沒有UBike，附近監視器也沒有見到，警方當下提供陳嫌兩個選擇：離開派出所後無須回來，或是想清楚再回來說。陳嫌回稱：『給我3個小時，讓我回去考慮一下！』警方遂讓陳嫌返回草堂，另一方面派員緊盯，沒想到陳伯謙立刻打包行李，警方才決定上門逮人」。
以上確已指出，警方已高度懷疑陳伯謙就是犯罪嫌疑人，而懷疑的基礎有以下四項：1.有拍到陳嫌機車車號；2.確認被害人高女進入草堂後未再離開；3.陳嫌謊稱高女是騎著UBike離開；4.訊問離開後便打包行李。但這些已經足夠被認定為「確切根據」？若嚴加檢視，華山草原是公眾得出入之場所，陳嫌出入現場並無特別之處，所以陳嫌在草堂現場未必就可懷疑他是犯罪嫌疑人；被害人高女進入草堂後未再離開，重點是高女怎麼不見了？這與陳嫌在草堂現場有必然的關係嗎？陳嫌說謊，是作案心虛？可以跟犯行相聯結嗎？若與陳嫌全然無關，為何要說謊？訊問離開後打包行李，是畏罪潛逃？看來不是，反而是去找律師，由律師陪同去派出所自白犯行。因此，這四項是否就符合「確切根據」的要件，恐還有解讀的空間。
然而，要求犯罪現場留有明確跡證或有目擊證人才符合「確切根據」的要件，是不可能的。大部分的犯罪現場都不會留下跡證，也不存在目擊證人，而是靠間接證據逐一推敲，運用訊問技巧、心理因素等方法，逐步突破犯罪嫌疑人的心理防線加以偵破。筆者認為，前述四項要件綜合判斷，已有極高的程度讓人懷疑陳伯謙就是犯罪嫌疑人，而非僅止於「單純主觀上懷疑」。
該案是否構成自首而有減刑適用？地院、高院判決有不同認定，這是法官自由心證裁量適用的結果，因是重大刑案又涉及廢死與否爭議，不免引發不同聲浪。該案終究會上訴到最高法院，期待最高法院法官以其睿智，勾勒出更明確的判斷基準，讓這類爭議可以定紛止爭。
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●湯文章，東大國際法律事務所主持律師，國立東華大學財經法律研究所兼任助理教授，曾任法官，國立中正大學法學博士。以上言論不代表本公司立場。
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