▲通姦罪除罪化釋憲案於3月底舉行言詞辯論終結，一個月後大法官將做出抉擇。（圖／視覺中國）
爭議近十八年的通姦罪除罪化釋憲案，大法官甫於今年3月31日上午舉行言詞辯論終結。究竟月餘之后，大法官將如何作出明智的抉擇，為眾方所關注。
令人好奇的是，本釋憲案合計16件聲請書中，主要來自18位地院法官五年內對各自承審的通姦案裁定停止審判並聲請釋憲，請求宣告刑法通姦罪及《刑事訴訟法》撤回告訴歧視性規定違憲，可謂創司法史上的記錄。
究竟他們的動機目的何在？上揭基層法官職司平亭曲直，折獄洗冤，保障人權，伸張社會正義之工作，面對高達百分之七、八十反對廢除的民意，何故執意要尋求大法官解釋？難道是他們敢冒大不諱，忤逆強大民意，僅為維護個人性自主權，而不顧傳統婚姻倫理及家庭制度的崩解，無視性自由開放後，將陷社會秩序之混亂亦在所不惜嗎？實令人費解，也值得探索。
如果沒有看過他們洋洋灑灑的聲請書及補充理由書，以及聆聽他們幾位代表在法庭上的慷慨陳詞，很難理解箇中曲折和深意。仔細分析，其主要基調不外是：1.通姦造成配偶痛苦，但不能用刑罰治癒；2.通姦罪嚇阻效果輕微，不能有效維護婚姻制度與家庭秩序；3.通姦犯罪的取證，有侵犯隱私權問題，甚至牽連無辜子女，影響婚姻的存續與家庭的圓滿；4.對通姦與相姦人提告後對配偶撤回，其效力不及相姦之女性，造成性別不平等；5.近年來社會價值及觀感已有變化，法應與時轉，不能停滯不前。言之鑿鑿，頗具挑戰性，新世代法官的氣度格局，確令人刮目相看。
作為司法體系龍頭的關係機關—司法院刑事廳所提出的意見，亦大部分附合基層法官的說法，強調在現代社會變遷下，刑法第239條立法目的應屬正當，手段亦非完全不適合目的之達成，但已逾越必要之程度，違反刑法謙抑原則，且其手段所能增進之公益並未大於對私人所造成之不利益、損害，兩者顯失均衡，違反憲法第23條狹義比例原則。鑒於民國（下同）91年12月27日釋字第554號解釋作成之後，社會環境大幅丕變，與保護婚姻及家庭有關之法律制度逐漸成熟，國人對性、家庭觀念有所改變。矧世界民主法治國家紛紛廢除通姦罪，益證通姦罪不具應刑罰性，該號解釋自應予以變更云云，所陳與聲請人相互呼應，相得益彰，其勢似不可逆。
反之，關係機關法務部的意見，除對《刑事訴訟法》第239條但書廢除與否持開放的態度外，對通姦罪立法則採合憲說，完全站在對立面，並以高達百分之七、八十反對除罪的民意為論據，肯認立法的正當基礎，旨在預防通姦犯罪行為，維護社會善良風俗，健全婚姻關係、家庭倫理制度的必要手段，否認有違反憲法的比例原則，並反對釋字第554號解釋作變更等語。代表出庭者亦滔滔雄辯，鏗鏘有力，特別是標榜尊重雄厚民意及立法院職權的論點，頗具說服力。
不過，除司法院刑事廳之外，一時之選的6位鑑定人及兩位法庭之友中，共有7位均力陳廢除說，理論實務兼備，加上聲請人代表4位法官的合力，可謂聲勢壯大；而持合憲說反對廢除祇有法庭之友一人，兩軍對壘之下，法務部顯得有點勢單力薄；如再加上司改國是會議所作成的廢除結論建議，看來聲請人一方有如虎添翼，勢在必得。
誠如法庭之友最高法院退休法官許幸惠指出，主張除罪者不過是「社會金字塔極少數人強調個人法益之見解，不能代表社會公益之通念」，似一針見血，言之有理。然而，鑑定人李念祖則洞察精微，點出聲請人渠等目睹數十年不平等現象，紛紛驚覺通姦罪無法維持婚姻與家庭的健全，反而可能因捉姦、對簿公堂而破碎，懍於司法者負有依據憲法增修條文第10條第6項消除性別歧視，促進兩性地位實質平等的憲法義務，進而停止訴訟聲請釋憲，大大肯定渠等的良心作為。他更特別提醒，通姦罪追訴制度庇蔭復仇者之刑罰之目的，滿足復仇的應報刑罰之心理，既非憲法所許；而大法官106年5月24日所作成的釋字第748號解釋已重新檢視婚姻之定義，承認同性婚合法化，釋字第554號作成時既未提及社會性別歧視，自應重新檢討，以符合社會家庭婚姻制度之變遷等情。其論述頗能貫穿聲請人、鑑定人、法庭之友的主體論調，形成一股莫之能禦的強大壓力，大法官被說服的可能性很大。
附帶敘明的是，依據憲法第80條規定，法官依據法律獨立審判，固不得直接認定法律違憲而逕行拒絕適用。但因為憲法之效力高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信認有牴觸憲法之疑義，依照84年1月20日公布的大法官釋字第371號解釋意旨所示，允許其先行裁定停止訴訟程序，再提出「客觀上形成確信法律違憲之具體理由」聲請大法官解釋，以決定法律合憲與否，再作為裁判的基礎。可知此項聲請釋憲的工作，是法官的義務，也是法官的權利。茲刑法通姦罪既有上述諸多違憲之疑義，法官群起撻伐履行憲法義務，可謂「予豈不尊重民意而好釋憲哉，予不得已也」！
猶記得聲請人代表之一的台北地方法院林孟皇法官，其於最後陳述所言：「台灣是民主共和憲政國家，憲法具有崇高性，司法院大法官從事違憲審查工作，本質上是反民主與反多數決的，通姦罪不是由立法院決定存廢，而由大法官宣告，益可彰顯台灣民主憲政更邁前一步，是真正民主共和國。」高層次的思維，發聾振聵，頗啟人深省，大法官們勉乎哉！
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●蘇友辰，執業律師、中華人權協會名譽理事長，著有《蘇建和案21年生死簿》。以上言論不代表本公司立場。
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