有關《刑法》第239條通姦罪是否除罪化，多年來引發各界討論，儘管大法官在2002年即作出釋字第554號解釋，宣告通姦罪合憲，但該罪能否達到維護婚姻、家庭的立法目的，審判實務上始終有不少質疑聲浪。事隔18年，大法官於今年3月31日再度就通姦罪違憲與否開庭審理，5月29日下午將揭曉釋憲結果，如今是否會變更原先的合憲解釋，備受社會關注。
歷經3小時的言詞辯論，正反意見壁壘分明。其中，聲請人代表之一的台北地方法院林孟皇法官提出一個較為人忽略的問題：「司法院正、副院長該不該迴避本次釋憲案？」林法官認為關係機關司法院刑事廳掌管《刑事訴訟法》（下稱《刑訴法》）之增修訂，其提案按理必須經司法院院會通過，而正、副院長為該院會的當然主持或成員。尤其刑事廳隸屬司法院，本次言詞辯論廳長代表司法院到庭陳述有關《刑法》第239條及《刑訴法》第239條但書規定違憲的機關意見，等同代表司法院的立場，身為大法官的正、副院長如不迴避，恐有偏頗之虞。
林法官此番主張司法院正、副院長應迴避的論述，涉及程序正義及審判公正問題，頗值得進一步探討。雖然到場司法院代表即席表示，有關該廳是日的意見陳述，其書面文書僅送交秘書長核閱，院長、副院長並未過問處理，可惜，對此爭議，主席聽完上開陳述後，並未作進一步裁示，致沒有引起重視。
我國現行訴訟程序，無論刑訴、民訴及行政訴訟，均設置迴避制度，其目的是為了建立一個公平法院，意即法官需處於中立、無偏頗的地位進行審理，以確保人民可以得到公平的審判，並維繫司法公正性。大法官是憲法的守護者，為善盡捍衛憲法與保障人權的目的，社會大眾對於大法官的專業態度和道德操守有很高的要求。若大法官因各種利害關係，而與其審判職務發生衝突，自應迴避以杜絕外界質疑。況且大法官迴避問題更涉及到憲法法庭正當法律程序的實踐，如應迴避而未迴避，無論最終釋憲結果如何，不顧正當程序所作成的釋憲案，除了將被民眾質疑公正性外，對司法的信賴更是一種傷害。
近年來，有關大法官迴避的重要性逐漸受到注意，例如在2017年的同婚釋憲案中，黃瑞明大法官便因配偶尤美女立法委員提案主張同性婚合法草案而迴避參與釋字第748號解釋的作成。另外，在2019年軍公教年改釋憲案時，曾為中央研究院聘任人員的湯德宗大法官，亦因向台北高等行政法院提起退撫給與案行政訴訟之故，而選擇自行迴避釋字第783號解釋的審理，均為其適例。
惟過去因未考量大法官審理案件的性質，關於何種事由需要迴避，僅依《司法院大法官審理案件法》第3條規定概予準用《行政訴訟法》，而《行政訴訟法》除了第19條「應自行迴避」的6種情形外，又在第20條規定：「《民事訴訟法》第33條至第38條之規定，於本節準用之。」導致大法官應自行迴避事項未盡明確，容易造成適用上的困難。直到2018年12月18日立法院三讀通過《憲法訴訟法》（原《司法院大法官審理案件法》），始新增大法官「迴避」章節，並於第9條至第13條制訂相關規範以資因應。
▲通姦是否除罪化將於5月29日下午宣告大法官釋憲結果。（圖／視覺中國）
有關林法官主張司法院正、副首長在本次審理中有偏頗之虞的外觀，此雖不在《憲法訴訟法》第9條應自行迴避的7款事由中。然而，兩相權衡之下，為避免外界質疑其可能為護航司法院刑事廳的意見，而做出相同的釋憲結果，仍可參照《憲法訴訟法》第10條，由當事人依照該條第1項第2款：「大法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞」聲請迴避，或者依同法第11條規定：「因前2條以外之其他事由，大法官認有自行迴避之必要者，得經其他大法官過半數同意迴避之。」亦即從這號通姦除罪化釋憲案開始形成慣例，往後只要遇到由司法院主管的法案，司法首長都應循例自行主動迴避，如此才能回應民眾對大法官職務高道德標準的要求，為台灣的憲政體制建立良好慣例與典範。
雖然林法官當庭所提出的質疑未獲主席回應，但基於釋憲者的義務，建議大法官在作成本次釋憲結果時，允宜在解釋理由書中交代許宗力院長、蔡烱燉副院長是否有迴避參與審理及評議本號解釋的必要，以正式回應聲請人林法官所提出的質疑，彰顯大法官廓然大公的風範。
此外，本次通姦釋憲案開庭前也有部分法界人士提議曾公開表達支持除罪化的大法官，似應迴避本次解釋的作成，以免缺乏公正性。不過，根據新修正的《憲法訴訟法》第9條第1項第3款，大法官於就任前，若曾為聲請案件的證人或鑑定人，因對該案件恐已有先入為主的心證，自不應參與審理，以維護審判之公正。反之，如大法官於就任前僅係以專家學者身分，公開就聲請案件提供自身看法，或對於案件的法律問題曾撰文發表意見等，這些情形與基於鑑定人的法定職責及地位仍有所不同，依法尚不屬於應自行迴避的事由。故大法官就任前曾公開表示贊成或反對通姦除罪化，自然無庸因此迴避。
究竟大法官們有何平息社會大眾疑慮的高見，何妨利用此次釋憲的大好機會，能夠一次講清楚說明白，以釋群疑。
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●蘇友辰，執業律師、中華人權協會名譽理事長，著有《蘇建和案21年生死簿》。以上言論不代表本公司立場。
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