大同公司的股東大會中，公司派與市場派大鬥法，在前者剔除近一半的投票權下，取得9位董事的席位。只是如此的爭執必將轉入長期的訴訟戰。而因大同公司承攬國安、國防等機敏事業甚多，致衍生出有否中資介入經營權，並因此危及國安的疑慮。公司派、市場派相互指責有中資染紅的情況下，能否以刑事處分提前預防，就成為重要課題。
根據《國家機密保護法》第34條第1項，只要刺探或收集依法核定之國家機密者，不論有無意圖要洩漏或交付他人，就可處五年以下有期徒刑。若為外國、中國、香港、澳門、境外敵對勢力或其派遣之人，根據同條第3項，法定刑就提升為一到七年有期徒刑。又依此條文第4項，就算是預備或陰謀，也可處一年以下有期徒刑。故若遇有中資或外資欲藉由爭取企業經營權以獲取國家機密，似可依此等條文，啟動刑事調查與處分。
但是對繞道第三地區的中資認定，一向處於浮動狀態。因依《大陸地區人民來台投資許可辦法》第3條第2項，除中資持有第三地公司的股份超過三成較為明確外，對於第三地區公司的所謂控制能力，到底如何認定，難有客觀基準而易生爭議，甚至進入法庭的訴訟。
其次，無論是中資或外資，若從單純投資轉向爭取機敏事業的經營權時，能否認定是屬刺探國家機密的預備犯，也會有很大的爭議空間。尤其是刑事的強制處分，如搜索、扣押，依據《刑事訴訟法》第122條，必須達於相當理由的犯罪嫌疑才能夠發動。但在法無禁止中資或外資爭奪國內企業經營權下，要說有相當理由與證據認為已處於預備階段，實也太過。
就算認為可以發動強制處分，並以法院令狀扣押股東權，但依《刑事訴訟法》第133條第5項，也僅是禁止股份的處分，恐不及於股東權的行使，致無法防止股東爭取經營權。
總之，於中資或外資欲爭取機敏事業經營權的階段，實與國家機密的核心尚有一段距離，基於刑事強制處分的最後手段性，自無法加以介入。尤其在客觀證據尚屬薄弱下，若動輒以刑事手段來處理，就會侵及公司自治與市場機制的核心，甚至可能使執法者被指為是企業某一方的打手，致使公親變事主。因此，如何建立民間機敏事業的防護法制，甚至是否有制訂《反經濟滲透法》的必要性，實皆為立法者必須儘速思考的重要任務與義務。
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●吳景欽，真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法稅改革聯盟發起人及超徵還財於民公投提案領銜人。以上言論不代表本報立場。
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