▲釋字789號解釋中，大法官明確強調不能以被害人陳述為判決被告有罪的唯一證據，必須有補強證據。（圖／取自免費圖庫123RF）
性侵害案件的刑事程序進行過程中，勢必得有特別的保護措施，以避免對被害人造成二次傷害。即便於刑事程序裡，對於被害人出庭作證有一定的遮蔽措施，但能降低多少傷害也令人質疑。為此，最佳方式便是直接以被害人於司法警察前的陳述筆錄代替出庭。只是如此的作法，卻侵害被告的對質與詰問權而碰觸到憲法的紅線。如此兩難下，大法官釋字第789號解釋做出某種程度的權衡。
對於被害人於司法警察面前所為的陳述筆錄是屬傳聞證據，既未經具結，亦未受當事人交互詰問，必須被排除於法庭之外。但於《性侵害防治法》第17條第1款，「針對性侵害被害人於司法警察前的陳述筆錄，經證明有特別可信性，且於證明犯罪事實有其必要者，則成為傳聞例外，致可提出於法庭。」而此規定，雖有保護性侵害被害人的正當目的，卻因此犧牲了被告的對質與詰問權，也使法官無法親自聽到被害人之陳述，也有違直接審裡原則。
只是在大法官釋字第789號仍做出合憲性解釋，但為了避免失衡，卻也設下一些門檻。
首先，對於以被害人於警局的筆錄代替出庭，絕對是最後的手段，以免使此傳聞例外動輒變成原則。至於如何的情況，才能行使此最不得已的證據調查方式，則必須衡量被害人的身心狀況，為此便有必要徵詢專家，甚至為心理鑑定。而就此部分，被告對於鑑定者自然有權為詰問，以彌補其無法詰問被害人之損失。
其次，關於警詢筆錄是否具有特別可信性，勢必得調查整個詢問程序，被害人是否有受到警察誘導，或者因自己的身心狀況或環境因素而造成陳述內容的不完整或矛盾。只是就此部分的調查，在目前的全程錄音、錄影僅針對被告或犯罪嫌疑人，且律師亦無法在場下，就會陷入調查的困難，僅能由《刑事訴訟法》第248條之1第1項所列的陪同在場者，或者直接傳詢問的警察出庭為證。故大法官就要求於此情況，即便法無明文，警察也應全程錄音、錄影。
此外，由於在性侵害案件的場合，雖然相當依賴如精液之類的跡證，但這類證據恐難於第一時間被保全，故於此等案件的審理，就可能只剩下被害人的陳述。若被害人陳述又以警局的筆錄代替出庭，且成為判決有罪的唯一證據，顯然對被告極為不利。也因此，大法官又超出現行法的規定，明確強調不能以被害人陳述為判決被告有罪的唯一證據，而應如自白般，必須有補強證據。
總之，大法官釋字第789號解釋是在被害人保護與被告訴訟權保障間取得的一種平衡。而其中為了彌補被告所受侵害的彌補措施，或許超越了《刑事訴訟法》的規定，卻也是不得已，致有督促立法者再行檢視現行法的作用。
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●吳景欽，真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法稅改革聯盟發起人及超徵還財於民公投提案領銜人。以上言論不代表本報立場。
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