根據媒體報導，網路上出現「台灣網紅挖面」群組，透過 DeepFake 技術「換臉」製作成色情片；而經警方追查後，發現 YouTuber 小玉是幕後的首腦，引起軒然大波。製作、散布這類影片，會構成什麼樣的犯罪呢？
挖臉賣色情片的法律責任？
第一個可以想到的是「誹謗罪」。
如同《刑法》第 310 條規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者」可以處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。挖面製作色情影片，對「被挖面」的人來說，相關流出的影片會貶損自己的名譽；對製作者來說，即使一開始是出於盈利、出於欲望等動機，但從常理上應該也可預見，這樣的影片散播出去，會對影片主角的名譽造成相當程度的影響。
一旦有這層面的預見，又或者這樣減損名譽的結果發生了也不違反加害人的本意，在刑法學上叫做「不確定故意」或「間接故意」——行為人對於構成犯罪的事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，就會當作故意來看。
不過，還是有些人認為，製作影片的當事人欠缺「誹謗故意」，所以無法構成誹謗罪。主要的理由是，當事人只是藉由影片來滿足自己的性欲，並非想要貶損任何影片的主角。但這樣的理由仍值得商榷。YouTuber 奎丁在 2020 年拍片向公眾揭發挖面群組的存在，隨後遭到群組嚴厲的報復，包括製作更多「影片」，如此「報復」還只停留在單純的洩欲，而沒有抱持減損名譽的念頭嗎？
另外，由於是透過散布影片來減損名譽，也就是用《刑法》第 310 條第 2 項所稱「散布文字、圖畫」的方式犯下誹謗罪，屬於「加重」誹謗罪，應處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。
第二個可能的就是「散播猥褻物品罪」。
換句話說，製作、散布色情影片，另外可能成立《刑法》第 235 條「散布、販賣猥褻物品及製造持有罪」。該規定指出：散布、播送、販賣猥褻文字、圖畫、聲音、影像或其他物品（或公然陳列、以撻伐供人觀看閱覽、聽聞）；或意圖散布、播送、販賣而製造、持有以上文字、圖畫、聲音、影像等物品，可處 2 年以下有期徒刑、拘役或併科 9 萬元以下罰金。
不過，在判斷是否成立犯罪的時候，要注意大法官曾經在釋字第 617 號解釋中，把猥褻物品，區分為「硬蕊」（hardcore）和「軟蕊」（Software）兩種形式。所謂硬蕊就是，涉及含有暴力、性虐待、人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值的猥褻物品，只要有散布、播送、販賣這種素材的行為，都會成立本罪。
但如果是硬蕊以外，客觀上足以刺激或滿足性欲，令一般人感覺不好意思拿給大家看或不能忍受而排拒的「軟蕊」猥褻物品，如果能在這樣的素材加上適當的隔絕措施，就不會構成本罪（意思就是，若沒有加上隔絕措施，仍會受到本罪的處罰）。
因此，如果挖面影片的內容屬於「硬蕊」部分，那無論再怎麼審查會員資格、設下多少層級的群組，仍會成立《刑法》第 235 條的散播猥褻物品罪；但在「軟蕊」的部分，群組的邀請制等等措施，似乎有可能視為「適當隔絕」，而不會成立本罪。
若影片涉及兒童及少年的私密影像，無論是將兒童的臉合成到成年人身上，或將成年人的臉合成到兒童身上，都屬於《兒童及少年性剝削防制條例》規定的拍攝、製造、散布、播送兒童及少年性交、猥褻行為的圖畫影音行為。依照前述條例的規定，拍攝、製造的行為可處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新台幣 100 萬元以下罰金；散布、播送或公然陳列、或以他法供人觀覽、聽聞，處 3 年以下有期徒刑，得併科新台幣 500 萬元以下罰金。
當挖臉作為數位性暴力？
行政院根據《聯合國消除對婦女一切形式歧視公約》，將性數位／網路暴力定義為：「透過網路或數位方式，基於性別之暴力行為。即針對性別而施加他人之暴力或不成比例地影響他人，包括身體、心理或性之傷害、痛苦、施加威脅、壓制和剝奪其他行動自由等。」
性數位／網路暴力分成下列 10 種行為：
1.網路跟蹤。
2.惡意或未經同意散布與性／性別有關個人私密資料。
3.網路性騷擾。
4.基於性別貶抑或仇恨的言論或行為。
5.性勒索。
6.人肉搜索。
7.基於性別偏見所為的強暴與死亡威脅。
8.招募引誘。
9.非法侵入或竊取他人資料。
10.偽造或冒用身分。
對照上面10個行為，還有前面討論過的《刑法》法條，我們可以發現：其實都並不是直接針對「數位性暴力」本身造成的傷害加以處罰（誹謗罪保護的是個人名譽、散播猥褻物品罪保護的是社會善良風俗），這也就令人懷疑，法條所帶來的處罰，是否能充分評價加害人所做的壞事？
此外，這些罪名都屬於輕罪，是用迂迴的解釋方式，處罰其中一部分符合《刑法》構成要件的行為而已。這樣迂迴解釋的方式，也凸顯現行法律規範的不足。如何面對數位性暴力層出不窮的威脅，全盤修法固然是解決方向，但如何修法，是另一個確實值得思考的問題。
法務部在日前也表示，為了遏止「Deepfake」技術帶來的危害，將修法加重相關行為的刑事責任。不過要注意的是，《刑法》有所謂「不溯及既往原則」，一個行為是不是犯罪，必須以行為時有沒有法律規定處罰而定，即使日後法務部完成修法，仍無法用來處罰現過去已經發生的傷害，但仍期待法律至少能亡羊補牢，遏止未來可能發生的犯罪。
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●廖伯威，法律白話文運動創意長、刑法資深編輯。以上言論不代表本報立場。
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