立委高嘉瑜近日遭男友暴力成傷，對方雖已遭羈押，但從施暴到警局提告，被害人似有所懼怕。從此就暴露出，施暴者握有親密影像，致威脅被害人不得聲張，於現行法制是否足為因應？
依《刑法》第315條之1第1項第2款，無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，就可處三年以下有期徒刑。惟此罪除屬告訴乃論之外，若雙方為男女朋友關係，就易被解讀是得對方之同意，能否合致竊錄罪，必會有疑問。而雙方分手後，若為防止影像外洩，是否有權要求對方立即刪除所有內容，必也會成為問題。故為防止男女雙方於分手後仍有所顧忌，只要未能明確告知對方且得其明示同意的拍攝行為，皆應屬竊錄罪之範疇。
而依《刑法》第315條之2第3項，散布竊錄內容者，可處五年以下有期徒刑，此罪雖不輕，也屬非告訴乃論，但是否須以竊錄罪成立為前提，如被害人對竊錄罪未提起告訴，則將錄影內容散布者，能否成立此等犯罪，就會有爭議。若採取嚴格解釋，即須以竊錄成罪為先決條件，則散布竊錄內容，就會以《刑法》第235條第1項，即法定刑為兩年以下有期徒刑的散布猥褻之輕罪來處斷。
故為防止因司法解釋的差異，致有輕重罪的歧異對待，對散布猥褻物品罪的法定刑，雖未必提高至法務部所提，即針對散布deepfake影像或照片的七年以下有期徒刑，但至少也應提升至與散布竊錄罪相同的五年以下有期徒刑才行。
無論刑罰有多重，都只能是事後處罰，對於恐怖情人，還是得利用如《家庭暴力防治法》或於半年後正式實施的《跟蹤騷擾防制法》，才足以有效嚇阻其行徑。尤其是《跟蹤騷擾防制法》裡，已將跟騷行為入罪化，致可處三年以下有期徒刑，攜帶凶器者，更可處以五年以下有期徒刑。只是基於刑罰的最後手段性，就規定是告訴乃論之罪，以尊重被害人的意願，至於開啟刑事訴追後，檢察官亦可以有反覆實施犯罪之虞，向法院聲請預防性羈押。
被跟蹤者一旦向警察通報，就必須進行調查，若屬實，即須向跟蹤者為書面告誡，若在兩年內未遵守，被害人就可向法院聲請保護令。跟蹤者若有違保護令而繼續跟騷，也可處以三年以下有期徒刑。凡此規定，似乎已能有效防制跟騷行為，只是這些防制機制與措施，能有效運作的前提，卻是警察於第一時間能否精準判斷跟騷行為。
而為防止跟騷的不確定性，在《跟蹤騷擾防制法》第3條第1項，就試圖界定跟蹤騷擾，並列有8種行為態樣，只是此條項所列的樣態雖多，但除有相互、重疊之處外，更處處充滿模糊，如監視、盯梢、嘲弄、守候、尾隨等字眼，這必讓跟騷的界定趨於浮動。
也因這8種樣態內容包山包海，為防止無限擴張，法條除附加必須使人心生畏懼外，所有跟騷行為亦須違反被害人意願且與性或性別有關。只是此處排除與性或性別有關的跟騷行為，或有限縮處罰範圍的目的，但所謂性或性別有關，還是極度開放與不確定的法律概念，仍無法免除恣意判斷之疑慮。
故在《跟蹤騷擾防制法》正式生效前，無論是警察、檢察或司法機關，實得加緊腳步，將目前模糊的跟騷行為，加以類型與具體化，既可免使第一線執法者無所適從，也能免於因人而異的差別對待。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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