▲《國賠法》第13條規定，司法官在執行偵查、審判職務時「犯罪」且被起訴判刑確定後，國家才須代為賠償。（圖／視覺中國）
我國《民法》第186 條規定公務員違法執行公務而侵害人民權益時，對被害人民要負起損害賠償責任，故法界稱《民法》第186條為「公務員侵權責任」規定。而《國家賠償法》（以下簡稱《國賠法》）所定的國家賠償責任，是著眼在受害人民恐怕會因該違法公務員死亡或無財力賠償致求償無門，可由國家機關先代為賠償被害人後，再回頭由國家機關向該公務員求償，立意本屬良善；但《國賠法》第13條卻加重同為公務員的司法官的國家代為賠償條件，一般公務員違法執行公務只要有故意或缺失，國家就須代為賠償，但唯獨第13條規定司法官例外，必須司法官在執行偵查、審判職務時「犯罪」且被起訴判刑確定後，國家才須代為賠償。
就此，我國多數學說及司法實務判解通說，認為《國賠法》第13條是《民法》第186條的「特別規定」，也就是《國賠法》第13條已排除《民法》第186條公務員侵權賠償責任規定，縱使司法官故意枉法裁判、濫權逮捕起訴或貪污瀆職，受害人民皆不能依《民法》第186條以「故意侵權」向司法官個人請求賠償，也不能單單以司法官「故意或過失侵權」向司法官所屬機關請求國家賠償。只有當司法官違法犯職務上之罪，經起訴證明判刑且須判刑確定後，才能依《國賠法》第13條請求司法機關來賠償，司法官「個人」完全不用負任何法律上侵權賠償責任！
此一司法通說見解，造成一樣是公務員，但在法律之前卻極不平等。司法官在法律責任上享有一般公務員所無的免責特權，正如筆者之前撰文〈《國賠法》第13條：全世界最嚴格的制度性縱容〉一文所描述的，司法官縱使故意違法濫權，因司法官官相護的文化現實，根本縱容司法官無法事後被究責，結果《國賠法》第13條就如司法官的特權免責金鐘罩，終於造成有權無責的司法恐龍怪獸不時出現，但受害人民始終無可奈何的不公不義現象！
此一問題困擾筆者甚久，近日終於解開司法實務通說的謬誤，一言以蔽之，即《國賠法》第13條不能以特別法關係排除《民法》第186條公務員故意侵權規定的適用，茲申論如下。
首先，學者通說《國賠法》是公法，是國家就公務員執行公務造成人民損害時的公法上賠償責任，因此國家賠償請求權是公法上的請求權，與屬於私法的《民法》第186條的法律性質完全不同。法律性質不同，其所屬法律體系自然不相同。依法學基本理論，公、私不同體系的法律之間沒有直接的適用關係，故公法的《國賠法》第13條不能成為《民法》第186條的特別法，就不能以特別法的優先適用關係來排除《民法》第186條的適用。
國家賠償之為公法的特徵，首先是負責賠償者，國賠需賠償的人是行政機關，而《民法》是公務員個人，顯然不同。其次，由求償的訴訟途徑言，《行政訴訟法》第7條明定提起行政訴訟，得合併請求國家損害賠償，可知請求國家賠償，原本就可在審理公法案件的「行政訴訟」中為之。
或許有人會質疑，《國賠法》第12條不是明定國賠請求是依民事訴訟程序嗎？但其實這是《國賠法》立法當時的時空背景下，立法諸公認為當時行政訴訟法院只有一審且保守迂腐，對人民沒保障，才借用民事法院訴訟程序。就此，可由《國賠法》第11條有規定，已經依行政訴訟程序請求國家損害賠償者，就同一原因事實，不得再行依民事訴訟程序請求賠償，可證人民對國家的賠償請求權本質為公法性質。
《國賠法》第10條明定在起訴前，須先以書面聲請與賠償機關進行協商，協商不成才可起訴。若被害人與公務機關雙方協商成立，因而簽訂了金錢給付契約或回復原狀契約，其契約性質學者通說亦認為是公法上行政契約，若事後對協商契約有爭議，其起訴的管轄法院為行政法院，亦為司法實務之通說。
綜上可知，《國賠法》為公法性質法規，屬於公法法律體系，而公法與私法乃法律之不同體系，除非法律有明文「準用」之外，法律適用上，公、私法不得相互援引適用，乃法學之基本理論共識。因此，此一由法律體系切入的剖析，公法性質之《國賠法》第13條司法官的國家賠償責任，自不得解釋為私法性質之《民法》第186條公務員侵權責任的特別法，法理甚明，故目前司法實務通說顯然不可採。
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●李震華，律師，台灣司法改革關懷互助協會理事長。以上言論不代表本公司立場。
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