近日高雄發生一件家庭悲劇，一名酒駕前歷者又酒駕撞死傷一家四口，引起民怨沸騰，對於酒駕致死罪是否該增加死刑選項，引發討論。但不管未來如何修法，於現行法制，對於有酒駕前歷者，又再酒駕致人於死，到底能否以不確定故意殺人罪起訴、定罪，就是必須思考的課題。
在《刑法》領域，有關不確定故意與有認識過失的區分，一向存在著模糊地帶。因兩者對於犯罪事實與結果都有預見可能性，差別僅在於有無違背本意，即若不違背本意，就是不確定故意；若是確信不會發生，則是有認識過失。但關於有無違背本意，因屬內在意志，司法者到底如何藉由客觀事證來判斷有無違背本意，本身就是司法的一大黑洞。
故有主張認為，只要對犯罪結果的發生，採取一種消極、漠不關心的態度，就應是不確定故意。如一再酒駕者，若又酒駕撞死人，即可以其對他人生命的漠然態度，就應對死亡結果負起不確定故意殺人的罪責。只是如此的判定，除忽略意欲要素外，到底要如何判斷漠視、輕忽的態度，實也屬模糊，致碰觸到明確性原則的紅線。
故對結果發生是否違背本意，還是得以客觀的證據為基礎。而在2019年，立法院修正《刑法》第185條之3的酒駕致死罪時，法務部曾提出酒精濃度超過一定數值，即以不確定故意殺人罪來論處的修法意見，似乎是一個可以遵循的方向。
只是到底要以何等酒測值為標準，如是千分之0.55或0.75，勢必就會有爭執，亦嚴重侵蝕司法者於個案差異而須為不同對待的判斷餘地。尤其每個人的身體狀況不同，且警察實施酒測屬隨機，硬性規定酒測值，並擬制為不確定的殺人故意，先不論酒駕者會否想方設法拖延酒測時間，恐連警察、檢察官，甚至是法官，都會用盡辦法來為其脫離這個酒測值。凡此疑難，也注定法務部的修法建議，就只能是紙上談兵，致無法獲得立法者的認同。
所以，對於一再酒駕者，又再酒駕撞死人，或可證明其對生命的漠視，致從有認識過失逐漸提升至不確定故意的程度，但除非《刑法》去除不確定故意與有認識過失的區分，否則也無法驟然以不確定故意殺人罪來論處，致陷入兩難的困境。
而在2019年《刑法》修正時，於《刑法》第185條之3增加第3項，即曾犯酒駕者，若於五年內，再因酒駕致死，法定刑就從原本的三到十年有期徒刑，提升至五年以上有期徒刑或無期徒刑。如此的法定刑加重，或許就是針對一再酒駕致人於死者，無法適用不確定故意殺人罪，卻也不能輕判的橋梁。
只是此條文以五年內為期限，若曾犯酒駕超過此年限而又酒駕致死，就無法適用此重刑條文。更值得注意的是，所謂五年內，乃是以緩起訴或有罪判決確定時起算，故若三犯酒駕被檢察官起訴，於審判期間又再酒駕致死，因之前判決尚未確定，後面的酒駕致死行為，也無從適用《刑法》第185條之3第3項的重刑規定。故與其討論是否以殺人罪論處或增加死刑選項，立法者恐得先補此漏洞才是。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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