▲未經他人同意下而進行私下錄音，可能構成妨害秘密或違法監察罪。（圖／視覺中國）
日常生活上，難免會遇到一些法律糾紛而需要上法院，大家也都知道，法院判案一向講求證據，但蒐集證據往往是最困難的，所以法諺有云：「舉證之所在，敗訴之所在」，如何合法取得對自己有利之證據，攸關訴訟之成敗。是否可以未經他人同意而私下錄音蒐證，就成為民眾常遇到的問題。
由於《刑法》第315之1第2項規定，無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金；《通訊保障及監察法》第24條第1項規定，違法監察他人通訊者，處5年以下有期徒刑。要如何錄音蒐證而不觸法，須把握以下原則。
對於他人公開言論或談話，私下錄音不會構成妨害秘密或違法監察罪。但要注意的是，能錄音，不代表能將錄得之內容隨便運用，如果他人公開之言論屬於語文著作，任意利用可能侵害其著作財產權。
另外，他人談話的對象如果僅有自己，私下錄音的行為，猶如將對方對自己說的話留存取證，原則上不會觸法。反之，他人的談話對象不是自己（如偷錄配偶和小三的對話），則私下錄音是侵害說話者之隱私，即可能構成妨害秘密或違法監察罪。
而是否是「無故」私下錄音，也就是錄音有無法律上之正當理由。所謂有無正當理由，須從錄音者之目的、行為時之相關情況，以及對方受干擾之程度，綜合判斷該手段是否逾越社會通念所能忍受之界線。法院實務見解認為，為了挽回婚姻、為了調查配偶外遇，甚至執法人員為了犯罪偵查而在無監聽票下自行錄音蒐證，均屬無正當理由，而會構成犯罪。
錄音固然是保全證據、保障自我權益之一種方法，倘若無法律上的正當理由，又未經他人同意下私下錄音，不但可能構成妨害秘密或違法監察罪，其所取得之錄音證據，亦可能被法院認定是違法取得的證據，而無證據能力，得不償失。
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●李善植，臺中市政府法制局長，台灣司法人權進步協會榮譽會員，曾任檢察官、法官。以上言論不代表本公司立場。
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