▲營業處所裝設攝影機會違法嗎？重點在於是否侵害他人的隱私。（圖／CFP）
曾為檢察官的張靜律師，其於台東的事務所及住家，日前因涉竊錄罪與違反《個資》法而遭搜索與聲押，雖因當事人向法院聲請提審而釋放，台東地檢署卻立即為起訴。雖此等罪名的刑罰並不重，卻因事涉營業處所裝攝影機的常態現象，致讓人不得不關注。
依據《刑法》第315條之1第2款，無故以電子設備竊錄他人非公開的活動、談話、言論或身體隱私部位者，可處三年以下有期徒刑，且為告訴乃論。因此法條中的無故，乃屬實質違法的判斷，致屬不確定的法律概念，如在通姦還未除罪化時，為了捉姦而在旅館裝針孔攝影機或於車上裝GPS定位系統，或者為防止員工利用上班時間上網玩遊戲而裝設監控攝影機或木馬程式等，到底是有故、無故，就一直是爭議焦點。
故於營業場所裝防盜或為自我權利主張之攝影機，雖可解釋是有故，但在無故與否，乃屬極為開放的概念下，就難有客觀基準，故成罪與否的關鍵，就落在公開活動到底如何界定。
依照司法實務向來見解，只要是有多數或不特定人得以共見共聞的狀態，即屬所謂公開場合。依此而論，商業場所既然對外營業，自屬公開場合，故裝設攝影機原則上無成立竊錄罪的可能性。
只是以不特定或多數人得以共見共聞來為公開與否的界定，標準雖明確，卻也有過於簡化之嫌。對於隱私空間，實不能僅以場所或場域是否開放為考量，亦得兼顧活動者於主觀上有否隱私的期待，即其有無不欲公開的意願。惟主觀期待存在於內心，外人無從得知，就應同時顧及客觀環境有無隱密設備之存在。
如於按摩沙龍或理容院的場合，訴追的檢察官若認有侵害隱私權，勢必得舉證此等開放場所有否遮蔽設備的隱密空間、是否有意要拍攝個人的隱私部位、攝影機是一目了然的明顯可見或是隱藏式，甚至在此等行業裝設攝影機之位置是否為常態等等。若無法證明於此，就指稱一般為防盜或為之後可能糾紛的證明所裝設之攝影機，即是為偷拍且必得以竊錄罪為究責，實有違罪刑法定與無罪推定原則。
其次，因特定目的，如營業處所，或為防盜或為防糾紛裝攝影機所拍得的影像，因涉個人資料保護，自不能為目的外的使用與散布。若有違反，依據《個資法》第41條，可處五年以下有期徒刑，屬告訴乃論之罪，但依《個資法》第20條第1項，列有7款得為目的外使用的例外規定，如增進公共利益、為免除自我權利之危險、防止他人權益侵害、得相對人同意、有利他人權益等等。檢察官若要證明被告有散布、洩漏之事實，就得提出有為目的外使用及無例外排除之證據，不能僅因被告叫助理拷貝存檔或無法清楚交代過往資料流向，即稱有罪，這既違反罪疑惟輕與證據裁判原則，亦侵蝕了不自證己罪權保障之核心。
對被告的起訴書，僅能算是陳述事實而非犯罪證據，是否成立，就得視法庭的攻防，尤其是負有舉證責任的檢察官之舉證能力。只是於張靜律師案，所涉皆屬輕罪，又屬告訴乃論，檢察官大動干戈為搜索，甚至向法院為聲押，實皆有違比例與慎押原則。
尤其，檢方當初向法院聲押的理由，指稱被告居無定所而有逃亡之虞，並稱有共犯及尚有證據在找尋，怕被告串供或滅證，致一定得為羈押。但檢察官指揮警察搜索律師事務所及住處，清楚知曉被告在何方，為何稱其居無定所，實令人費解。更詭異的是，若於聲押之時，急迫要法院羈押的理由，是因有證據尚待找尋的急迫性，則為何法院裁定釋放被告後，忽然證據就已充分而可起訴？如此不能兩立的矛盾，到底是反應訴追者的專業出問題，抑或聲押不過就迫使被告認罪的手段？
最後，一位有經驗且熟悉司法運作的律師，對抗公權力尚且如此吃力，則一般不具法律專業的平民百姓，若面對相類似的情境又該如何自處？這恐怕是更該深思與嚴肅面對的課題。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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