▲涉及責任能力有無之判斷時，無論是法官還是精神鑑定者，必須參酌過往就診紀錄，就得要求診療的醫師提供病歷資料。（圖／視覺中國）
隨著2023年1月1日《國民法官法》正式實施的期日接近，相關配套是否已逐漸完備？實施前三年，適用案件僅限於故意犯罪因而造成死亡結果者，若以過往犯罪統計數字來看，就是以故意酒駕致死與故意殺人罪為適用的最主要對象。
以故意殺人罪來說，爭議所在往往非有否殺人，而是行為時有否責任能力，就得為精神鑑定。而因此等鑑定，必會參考過往有否精神病史（相關連結：吳景欽／【超商勸戴口罩劫】有精神病史就無罪嗎），則從事診療的醫師，是否於未來得以鑑定證人出庭、出庭後要否拒絕證言，值得關注。
醫師對於病患的診療記錄自然負有保密義務，若有違反，可處以《刑法》第316條的洩漏業務機密罪處罰。此罪雖僅為一年以下有期徒刑，且為告訴乃論，卻是醫師對病患隱私保密義務的重要表徵。同時，《刑事訴訟法》第182條，亦賦予醫師就此有拒絕證言權，以有效保障個人的病歷隱私。
而就涉及責任能力有無之判斷時，無論是法官還是精神鑑定者，往往必須參酌過往的就診紀錄，就得要求診療的醫師提供病歷資料，也是現行的運作狀況。只是在現行的《刑事訴訟法》，並無因業務知悉或持有他人機密而得拒絕扣押之規定，就會與醫師的保密與拒絕證言權有所扞格。
至於有關個人的病歷資料，雖屬於傳聞證據，但因是常規化、規律化的記載，且於記載當時無有未來用於法庭上的預想，因此有特別可信性，屬《刑事訴訟法》第159條之4的傳聞例外，而具有提出於法庭的效力，醫師自無庸出庭陳述。只是國民法官因採起訴狀一本，故於正式審判前，不可能接觸到任何卷證，這些在過去被認為是傳聞例外的文書，肯定無法在正式審判時，才由國民法官來自行解讀，因此一定要由醫師親自出庭陳述及接受交互詰問。
若醫師出庭，既是在陳述被告曾經就診的事實，更有依據特別知識為疾病性質及輕重判斷之目的，故在性質上屬於《刑事訴訟法》第210條的鑑定證人，致有證人規定的適用。
而依據《刑事訴訟法》第182條，醫師就其業務所知悉之事務，除經本人允許外，得拒絕證言。此等拒絕證言權，目的除在保護病患隱私外，也有保障醫病的信賴關係，故醫師是否行使拒絕證言，還是依其自由意願。惟若病患本人不同意揭露，於解釋上，醫師就必須拒絕證言而非可由其自由裁量。只是如此的解釋，未必能從法條中得出，且是否會被認是無限上綱，恐都會成為問題。
展望未來的刑事程序，類如醫師的專門職業者，出庭的可能性肯定比現在高的情況下，目前對於因業務知悉或取得個人隱私的拒絕證言及扣押的限制等的法規範，成為需要急速檢討與補強的課題。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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