▲司法院針對《刑事訴訟法》有關鑑定的修正草案裡，明文不得為認定犯罪事實的證據，卻又附加但書，紊亂了證據能力與證明力的區別。（圖／視覺中國CFP）
在2017年司改國是會議裡，針對測謊的施測及證據的適格性，也要求司法院必須一併檢討。而在司法院針對鑑定的修法草案裡，即直接明文不得為犯罪事實的認定，但行政院對此卻持保留意見。測謊報告到底該立法規範？抑或由司法實務自我形成？卻一直是個問題。
以對被告測謊來說，很明顯的目的，即是來證明被告陳述之真實性，這就會產生測謊到底是否為對被告的訊問？因若為訊問，則必先踐行《刑事訴訟法》第95條第1項的「米蘭達告知」（被告有權保持緘默，亦可請律師在場）。只是若將測謊定性是對被告訊問，則測謊就不可能進行。故現行測謊，就將之當成鑑定來處理。
而將測謊歸屬於鑑定，到底該遵循如何的程序，又會成為問題。因依據《刑事訴訟法》第203條第3項，鑑定被告的身心狀態須先取得法院簽發的鑑定留置票。惟若藉由此等程序，就屬強制處分，被告沒有拒絕之理，只是在測謊絕對需要被告配合的情況下，若未能在其同意下進行，因此所取得的結果，實已不具有任何意義。
故對於測謊該踐行至何等程序，目前也是由司法實務所發展出來，並非以鑑定留置的程序來進行。而根據實務所理出的測謊程序，首先必須告知得拒絕及得其同意，以來減緩壓力。再來，就是儀器必須能良好且正常運作，施測者也必須具有專業資格。最後，是被告本身必須能在身心正常的狀態下受測，且施測環境不受外力干預下來進行。故在某些司法判決裡，於符合上述條件下，就承認測謊報告具有證據能力。
只是上述由司法自行創設的條件，卻處處充滿疑問。首先，就得同意之點來說，看似給予自由選擇之權，但在被告拒絕可能受不利認定的考量下，如此的同意，也必然不是完全的自由決定。再來，目前對於施測者的專業資格及施測儀器皆缺乏客觀的認證制度下，何能保證所謂專業能力與合格的儀器？
更有問題的是測謊地點，如法務部調查局或是刑事警察局皆屬於司法警察控制的場域，且在測謊被定位是鑑定而非偵訊，辯護人無法在場下，如何能保證施測空間不受干擾。更重要的是，任何人於此場域，身心如何能為正常？
也就因測謊的種種問題，故在承認測謊報告的證據能力之同時，司法實務卻對其證明力設下限制，即比照自白的效力，要求必須有補強證據，才能為有罪認定。只是如此的解釋，似又將測謊回到是對被告偵訊，卻又未檢驗被告在整個過程的自由意志與身心能否正常，致凸顯更多問題。
也因此，亦有司法判決，以測謊未能有再現性，致無從為檢驗，更無法獲得普遍認同及客觀標準下，否定測謊的證據能力，即不得提出於法庭，就遑論有任何證明力可言。
故在司法院針對《刑事訴訟法》有關鑑定的修正草案裡，就直接明文不得為認定犯罪事實的證據，即否定其證據能力，卻又附加但書，即測謊仍得為爭執被告、被害人或證人陳述之證明力，即可為彈劾被告、被害人與證人供述的證據。只是既然一律否定測謊的證據能力，卻又語焉不詳的承認其可為彈劾證據，這不僅紊亂了證據能力與證明力的區別，也可能使但書的例外反成為原則，使測謊的瑕疵問題繼續存在於刑事司法之中。
好文推薦
●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
讀者迴響