▲大巨蛋案一審宣判，時任台北市財政局長李述德因圖利罪被判九年有期徒刑，最受矚目。（圖／記者湯興漢攝）
大巨蛋案經五年審理，台北地院為第一審判決，時任台北市財政局長李述德因圖利罪被判九年有期徒刑，最受矚目。惟此案，會以重判為終？
在《貪污治罪條例》裡，對公務員最重的處罰即是受賄罪，甚至若屬違背職務而受賄，依《貪污治罪條例》第4條第1項第5款，還可處十年以上有期徒刑、無期徒刑，且得併科一億元以下罰金。只是此等犯罪，往往具有隱密性，不易被察覺，就算遭起訴，也因司法實務對職務行為的範圍及對價關係與否之認定，乃處於模糊不定的狀態，就常使審判時間拉長，也易讓人產生僥倖心理。故為彌補公務員受賄罪所可能產生的治罪漏洞，就必須以公務員圖利罪來為截堵。
而依《貪污治罪條例》第6條第1項第4款，公務員對於主管或監督事項，直接或間接圖利自己或私人不法利益，即可成立法定刑為五年以上有期徒刑的圖利罪。而圖利罪，雖不處罰被動受益者，但公務員就算未獲任何好處，只要是不法圖利，仍成立本罪。
如大巨蛋案，身為主管機關的台北市財政局長，不僅主導甄審與議約的過程與決定，在契約中還更改原初公告的招標內容，以使得標者的地上權使用極具彈性，更免除權利金。凡此有利遠雄、不利市府的契約，就算主管者未收受來自廠商的任何利益，也難以為無罪的正當化理由。
為避免公務員因怕事後究責，致不敢有所作為，故於2001年的《刑法》修正時，就將圖利罪的治罪範疇，做了一定程度的限縮。即於主觀上，必須明知違背法令，於客觀上，雖排除掉圖利國庫的行為，卻限定須有人因此獲得利益才足成罪，就不再處罰圖利未遂的情況。
故大巨蛋案的第一審判決，認定李述德不法圖利的最主要依據，為《促進民間參與公共建設法施行細則》第22條（現為第29條），即簽訂的投資契約，不得違反原公告及招商文件內容。惟此條文，列有諸如情事變更、基於公共利益或公平合理等，極為不確定的例外條款，就可能產生歧異見解。
尤其有關權利金，雖為契約應載事項，法律卻未明文不能為零，且若從《促進民間參與公共建設法》的目的在興利來看，免除權利金，到底是圖利、還是便民，就有可論辯的空間。此外，大巨蛋案至今，得標廠商未嘗不可以其已付出龐大的建造成本、貸款利息、稅捐等，早無獲利可能，以為公務員僅是圖利未遂來開脫。凡此爭點，必會於上級審為激烈爭辯，就可能使被告在有罪、無罪間徘徊。
更值得注意的是，類如大巨蛋之類的貪瀆與經濟犯罪案件，審理必然漫長，只要超過八年，依《刑事妥速審判法》第7條就應減刑。若果如此，就算最終判決圖利罪確定，亦不可能被判處重刑。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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