▲當被告踏進法院，如果看到的又是之前判決他有罪的法官，難道不會對法院審判的公平性產生懷疑？（示意圖／CFP）
近日憲法法庭受理死刑犯黃春棋等34人認為最高法院分案實施要點中「重大案件連身」與「更二連身」條款有無違憲的爭議，使得「法官迴避」這個老問題又再度受到關注。
訴訟法規定的法官迴避有「自行迴避」與「聲請迴避」兩類，前者源於法律規定，遇有法定事由一定要迴避，目前法官會迴避審判的原因都是這一類；後者法律規定的要件是「足認其執行職務有偏頗之虞」，實務見解認為判斷的標準不是取決於當事人主觀感受，而是採取「客觀標準」，並且要從具體個案的情狀進行觀察。目前司法實務極罕見法官以此類事由來迴避審判。
就自行迴避的諸多事由中，現存最大的爭議在於「法官曾參與前審裁判」是否可再參與同一審級的審判？因為實務見解把「前審」界定為下級審，也把「參與裁判」解釋為參與判決基礎的言詞辯論程序，所以只有法官調任到上級審時，以及在判決書上呈現出來的法官姓名，不能夠再審判同一案件，其他情形都還是可以再審判。因此，辦過的案件經過上級法院發回更審的，原承辦法官還是可以辦；辦過的確定案件，當事人聲請再審的，仍然可以再辦，只因為都是「同一審」；參與過同一案件下級審證據調查程序的，也可以到上級審接辦同一案件，因為沒有參與裁判。
雖然實務上為緩和這種「辦過的案件馬上又辦」的情形，在法院分案規則上就上級審發回的案件，避免分給剛剛辦過的法官，但該案件第二次以後發回的案件就無此限制，仍然可以分配給曾經辦過該案的法官。至於再審案件，釋字第256號解釋同審級的也只要迴避一次。
相較於《刑事訴訟法》只規定「法官曾參與前審裁判」不能就同一案件再參與審判，修正前《民事訴訟法》卻曾規定「法官曾參與前審或更審前裁判」都不可以再參與審判，其中「更審前裁判」包括同一審級，只要參與過同一案件審判的，之後都不可以再參與審判，適用範圍較刑事訴訟法寬廣許多。只是修法後把這項規定刪掉了，理由是考量法院審判事實上的困難，那就是法官的員額有限！這個理由和上述法官迴避不包括參與同一審級裁判，再審程序及法院分案規則上只要迴避一次的理由，同出一轍！
問題的癥結在於法官迴避制度的設計，是在保護當事人的審級利益？還是在追求公平的審判？如果是前者，當然就會如現行實務的作法；若是後者，結果自然不同，凡是有影響審判公平疑慮的事由，都應該要列入迴避事由。
法官是人不是神，人都有七情六慾，不輕易認錯是人的本性，心理學上更認為對於看過的事物都會有先入為主的「定錨效應」，當被告踏進法院，如果看到的又是之前判決他有罪的法官，難道不會對法院審判的公平性產生懷疑？因此，不應該讓法官重複審理同一案件，才符合人性。
至於編制小的法院，要怎麼解決法官員額不足，致不得不在迴避一次後又參與審判？或許可採取指定管轄的方式處理，而且這是司法行政應該去處理的問題，不該以此事由來阻礙公平法院的形成。
至於當事人聲請法官迴避，只有在少許特殊情形下，雖然不是法定迴避事由，但法官認為自己與當事人或律師間有門生故舊關係，為免遭人質疑，簽請自行迴避外，當事人以法官「足認其執行職務有偏頗之虞」來做為聲請迴避的事由，實務上幾乎沒准過！
所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞」（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例），因為一來，法官不會認為自己或其他法官在執行職務時會有偏頗；二來，法官在執行職務時會有偏頗而迴避，就要把案件移交其他法官處理，若遇到複雜難搞的案件，就是「以鄰為壑」，合議庭法官也都會駁回迴避聲請，聲請迴避制度其實只是具文！
所以，除非法官能改變執行職務時不會有偏頗的認知，否則這種現象是不會改變的！然而，公平法院的建立就是要去除當事人在利用法院時的質疑，因此，除非當事人濫用迴避制度來拖延阻礙審判程序的進行，最少在法官自己與當事人、律師或事件間有些許牽連關係時，令人感到疑慮時，應該容許做為聲請迴避事由，而非取決於個別法官的良知，以簽請自行迴避來杜絕攸攸眾口。
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●湯文章，東大國際法律事務所主持律師，國立東華大學財經法律研究所兼任助理教授，曾任法官，國立中正大學法學博士。以上言論不代表本公司立場。
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