▲台南知名老店的阿霞飯店日前發生商標糾紛。（圖／取自阿霞飯店臉書）
過年期間，媒體大幅報導台南名店「阿霞飯店」的新聞，內容有關家族商標權的糾紛（本文沿用媒體用語，將糾紛的雙方分為「二弟派」與「五弟派」）。雙方有契約約定：二弟派擁有實體餐廳的經營權，並擁有「阿霞飯店」的商標（可用在餐飲服務）；五弟派則擁有網路購物的經營權，也擁有「阿霞飯店」的商標（可用在網路購物服務）。
然而，五弟派這方卻以「阿霞飯店網路購物館」的名義，與知名百貨公司合作販賣年菜，因此二弟派發函主張：此行為涉及餐飲服務，侵害二弟派所享有的商標權；但五弟派也主張二弟派經營「錦霞樓」網站、「錦霞樓」線上購物網，供顧客線上點選購餐，也侵害了五弟派的商標權，雙方因而對簿公堂。
問題來了，雙方都說自己有商標，到底誰有理？這要從商標的概念說起。
商標就是那個LOGO嗎
許多人都誤以為，商標就是 LOGO 本身的圖樣、文字、符號，法律上來說，商標是 LOGO 加上「其所指定使用的商品或服務」，由二者所構成。而 LOGO 也不限於視覺所見的形象，聲音、氣味、觸覺都可以註冊為商標；「指定商品或服務」則限制了商標使用的權利範圍。
也就是說，註冊的商標權利只存在於指定的那些商品或服務上，所以別人用一個跟你一樣的 LOGO，用在完全不同的商品或服務，除非有可能造成消費者誤認，否則原則上不構成侵權。所以錢多的話，可以把一個商標註冊到不同種類的商品服務之上，來擴大自己的保護範圍。
但是，隨著社會經濟發展，「商品或服務」是會流動的。例如以往的餐飲業，只限於實體的餐廳與店面；到了網路時代，網購與雲端廚房盛行，網購即食包、材料包、或是專營外送服務猶如雨後春筍。於是，為了開餐廳，在註冊商標的使用類別，要記得勾選不同商品或服務類別。
不過，只要商標勾選的商品、服務類別，跟別人勾選的不同，就不會構成侵權嗎？這倒也未必，因為《商標法》所保護的核心對象，其實不是商標權人，而是消費者。商標侵權與否的判斷重點，就必須從消費者視角出發；判斷兩個商標在使用上會不會構成侵權，要看兩個商標會不會造成消費者誤認，導致消費者搞混了商品或服務的來源，讓商標喪失辨識功能而影響消費者權益。
因此，商品或服務的類別，只是判斷消費者會不會搞混的其中一個要素而已。實務上，判斷消費者會不會搞混的時候，會參考八個要素，其中，比較重要的兩個要素為：商標是否近似、商品服務是否類似。
「商標近似」是在說什麼
「商標近似」，意思就是兩個 LOGO 長得像不像，必須從外觀、讀音、觀念三個角度切入，藉此判斷兩者近不近似。
回到本案，二弟派用「錦霞樓」購物網站，跟五弟派的「阿霞飯店」網路購物服務商標，兩者像不像？本案一審法院認為「錦霞樓」與「阿霞飯店」兩者，主要均有「霞」字，且「錦霞樓」之「錦霞」兩字為台南阿霞飯店創辦人吳錦霞的名字，依「錦霞樓購物網」提供菜單，裡面也有多種菜色以「阿霞」命名，消費者一眼望過去，自然會被「霞」字吸引，而「霞」字也就是令人印象深刻的主要識別部分，所以「錦霞樓」與「阿霞飯店」應該算是近似的商標。
法院從外觀、觀念等兩個角度，探討兩者近似與否，因為「錦霞」就是「阿霞」的本名，消費者很容易被錦霞的「霞」字吸引，讓「霞」成為消費者識別的主要印象，很容易讓消費者搞混「錦霞樓」與「阿霞飯店」兩者，是授權關係或加盟關係。
此外，再加上二弟派商標搭配的商品服務範圍，跟五弟派的商標一樣，都用在網路購物服務，所以法院判定二弟派侵害五弟派「阿霞飯店」的商標權。
可能有讀者覺得奇怪，「阿霞飯店」跟「錦霞樓」明明就不一樣，怎麼法院會覺得兩個商標像呢？在判斷商標近似與否，在比較雙方外觀、讀音、觀念的時候，需要搭配一個最重要的觀察方式，叫做「異時異地隔離觀察法」。
如果兩個商標直接擺著對照來看，我們很容易就可以找出兩個商標一百個不相似的地方；但是我們在選購商品時，絕大多數的情況都不會在同個場合或網頁上，一起看到那兩個商標。
所以，異時異地隔離觀察法就是模仿消費者角度，在選購商品或服務時，單獨、個別地看到某商標；在一個模糊的印象下，有沒有可能跟另一個商標產生「這兩個商標是不是相似、有關聯」的印象。如果有，那兩個商標就會構成近似。
「商品服務是否類似」又是指什麼
至於商品或服務類似與否，則相對較為抽象。
首先，商品之間是否類似，是以兩個不同的商品，在功能、材料、產製者等因素上，是否具有共同或關聯性。其次，服務類似與否，則從消費者的需求，以及服務提供者或其他因素觀察，彼此是否有共同或關聯的地方。
以本案涉及的項目──「餐廳」與「網路購物」來說，在三十年前可能不構成類似的商品或服務。但近年來，許多知名餐廳往往跟網路購物平台推出聯名即食包商品，或推出自有品牌網購服務，所以現今「餐廳」跟「網路購物」就有很高的可能性會被認為是類似的商品或服務。
然而本案中，五弟派跟百貨公司聯名推出即食包商品，有沒有侵害到二弟派「阿霞飯店」實體餐廳的商標權？法院認為，因為雙方有契約規範，五弟派跟百貨公司合作販售的商品也僅僅只是在「線上販售」，並不是開設「實體店面」，所以認為五弟派這樣的行為，並沒有侵害二弟派開設實體店面的商標權。
自己的商品或服務到底會不會讓消費者混淆？在不同的使用型態、市場現況及消費者認知上，都會影響到認定結果，所以這條標準雖然有點浮動，但必然是接地氣的。類似的案例在不同的情境下，法院有可能會有不同的認定，這也考驗企業經營者在事前要完整規畫商標布局，以及後續的品牌經營。在此類的分家案件中，也要事先想好「時間」與「市場」因素，可能導致的風險與衝突，期盼糾紛能早日和平落幕，還給消費者開心用餐的環境。
好文推薦
●陳琮勛，台大法研所碩士，執業律師，資深宅男，斜槓書僮。以上言論不代表本報立場。
讀者迴響