日前備受社會討論的「五億高中生命案」——台中賴姓高中生與夏姓男子結婚登記後兩小時，即墜樓身亡。據傳，賴姓高中生坐擁5億房產，再加以其父親剛過世，就生謀財害命之疑雲。賴姓高中生母親除了找民代與律師開記者會外，亦委請知名法醫——高大成醫師，至墜樓現場勘查，並到殯儀館檢查屍體外觀，以來提供意見給檢察官參考。從此過程就可能衍生出，由告訴人所自行委請的鑑定，是否具有提出於法庭的證據能力？
依據《刑事訴訟法》第198條，能委請鑑定者僅限於法官與檢察官。故在偵查中，若要為死因鑑定，不僅是由檢察官來委請，甚至若要解剖或身體檢查，依據《刑事訴訟法》第204條第1項，鑑定人還要取得其所發給的許可書。依此而論，被告、犯罪嫌疑人或告訴人，並無委任鑑定之權利，僅能依《刑事訴訟法》第219條之1第1項，以有證據保全之必要，向檢察官聲請為鑑定。
故在偵查中，有權委請鑑定者，既然僅限於檢察官，若被告、辯護人或告訴人，未經由檢察官而自行委請之鑑定，性質上屬於私的鑑定，於將來的刑事法庭就屬一種傳聞，原則上，無提出於法庭的資格。至於此等私的鑑定，若有寫成書面，是否可依據《刑事訴訟法》第159條之4第2款的可信性業務文書，具有證據能力呢？
業務文書，要具有提出於法庭之證據能力，往往必須具有不間斷且屬常規性的記載，更無預見日後可為法庭之用的動機，其虛偽造假可能性低，才具有高度的可信性。但於私鑑定的場合，尤其是有關死因鑑定，必然是根據個案而生，也無常規性，亦無法接觸屍體相關卷證之全貌，更已有用於法庭之預見，致要成為傳聞之例外，實有極高的難度。
惟若法院依據《刑事訴訟法》第206、207條另行委請鑑定，則此屬私鑑定就轉為公鑑定，自具有證據能力。惟於死因鑑定之場合，在屍體解剖可能僅具有一次性下，此時的鑑定，恐只能是對之前公鑑定報告有無違反專業程序或常規等之檢視，若有不同意見，能否因此推翻之前的鑑定，也有很大的疑問。
由於目前公鑑定中，檢察官或法院所委請者也多屬於公部門，如法務部法醫研究所、內政部警政署刑事警察局或法務部調查局等，這些機構都必須受到檢察官指揮監督下，總讓人質疑鑑定結果的中立、客觀性。因此，如何在刑事司法，尤其在偵查中的鑑定，能讓第三方參與以確保公正性，就是重要的課題。
而由司法院所提的《刑事訴訟法》有關鑑定的修正案，目前正於立法院審議，即明文被告、辯護人或得為輔佐之人，於偵查、審判中，都可向檢察官、法官，請求選任鑑定人為鑑定，顯已考慮到此問題。惟此等修正，決定權仍在檢察官與法官，未包括告訴人，似乎也未能涵蓋到自訴人及其訴訟代理人，或者聲請交付審判的律師代理人等，明顯未考慮被害者之保護。未修法前，對於死因鑑定，尤其是在屍體解剖時，如何能讓第三方參與、怎麼參與等問題之解決，就屬當務之急。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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