藝人大牙公開表示前老闆陳建州，於十多年前闖入房間將其強壓在床。之後，陳建州立即委請律師提起侵權行為損害賠償訴訟，並求償一千萬元及在臉書道歉。如此行為凸顯出，在#MeToo運動中，出面舉發者恐得先面對民、刑事的法律究責，致可能使性騷、性侵事件的被害人更不敢出聲。而從去年與今年的兩號有關誹謗的民、刑事究責的憲法判決，到底能否消除此等恐懼，就是相當嚴肅且重要的課題。
根據《刑法》第310條第2項，意圖散布於眾，以文字、圖畫指摘或傳述足以損害他人名譽之事者，可處兩年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。此罪雖屬告訴乃論，且非屬重罪，卻常成為以刑逼民的手段，就可能因此產生寒蟬效果，致一直有除罪化的呼聲。
而依據《刑法》第310條第3項，若傳述之事涉及公共利益，且能證明真實者，就可阻卻誹謗罪之成立。如此的免責條文，看似緩和了誹謗罪所可能帶來的言論自由之侵害，實則不然，因要證明真實與否，有時相當困難；尤其是記者，若要查證到真實無疑才能報導，恐無任何新聞自由可言。甚至如此的免責事由，等於是要由被告來自證清白，致侵害其不自證己罪權。
故在2001年的大法官釋字第509號解釋，對於真實與否，乃沿襲美國聯邦最高法院於1964年蘇立文案（New York Times Co. v. Sullivan）所建立的所謂真實惡意（actual malice）原則，即行為人雖無法證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，有相當理由確認為真實，即非屬惡意，就無庸擔負誹謗之法律責任。故此號解釋，雖未實質宣告誹謗罪違憲，卻有效限縮此罪的處罰範疇，算是在個人名譽權與言論自由權間，取得一個平衡。
而在今年6月9日，憲法法庭做出112年憲判字第8號判決，再次面對誹謗罪是否有違憲法第23條的比例原則及侵害憲法第11條的言論自由之核心，即挑戰誹謗罪該否除罪之問題。惟此號判決，仍基於個人名譽權與言論自由權之平衡，並不認為誹謗罪有違憲法，並進一步對釋字第509號為補充解釋，認為事前未經查證，或經查證卻不足以合理相信為真，甚或是明知或有重大輕率引用不實證據者，皆屬所謂惡意。如此的列舉，看似具體，但除未經查證外，實則充滿不確定性。
如所謂合理相信、明知或重大輕率，乃存在於人的內心，到底要在客觀上提出如何程度的證據，才足以證明，最終恐完全委之於審判者的內在意志。甚至在誹謗罪僅處罰故意下，卻將惡意擴及於重大輕率的過失情況，更有違罪刑法定。故原先釋字第509號解釋的有所本即可免責，卻在此號判決有所限縮，就使誹謗罪的處罰範圍擴大，是否會對言論自由，甚或#MeToo造成傷害，就待時間觀察。
至於#MeToo運動，亦可能面臨民事侵權行為的損害賠償。而與《刑法》的誹謗罪僅處罰故意不同，民事侵權責任也包括過失在內，如此的差異似乎代表，民事責任要比刑事責任的範圍廣泛。也就是說，在刑事上雖不成立誹謗罪，但在民事上，卻可能要負侵權責任。不過答案似也未必，因在大法官釋字第509號解釋所沿襲的蘇立文案本就屬民事案件，故民事法院就涉及誹謗的民事侵權責任之判定，也以此號解釋的真實惡意為標準，致使民、刑事責任，並無太大差異。惟在112年憲判字第8號判決，對於所謂惡意，顯採取較為寬廣的認定下，民事責任是否因此擴大，實也未知。尤其在性騷、性侵案件，因具隱密性，且缺乏目擊者與跡證下，就易出現舉證不易，致使被害人反成為加害人的困境。
而在過往，就誹謗提出求償訴訟裡，原告除請求精神上損害賠償外，也會要求登報道歉。惟在111年憲判字第2號判決，認為就誹謗之事，被告無法舉證為真，不代表此事絕無發生，故強制道歉，乃侵害其表意與不表意自由，致屬違憲。此凸顯內在自由保障之絕對，就算是法院也不能強制。
總之，憲法法庭目前針對誹謗所做出的兩號判決，就民事責任為前進、就刑事責任則為保守，對於具體個案判決的影響，就待未來檢驗。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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